Dice el artículo 37 de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, en lo que aquí interesa:
“Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor…”
El artículo 38 de la ley establece seguidamente que la autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas abusivas – “… de las previstas en el artículo anterior”, dice literalmente la norma. Y que la misma atribución de vigilancia se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.
El artículo 38 de la “REGLAMENTACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Nº 24.240” (Anexo I del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1798/94), al reglamentar el artículo 38 de la ley, establece que:
“La Autoridad de Aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el Artículo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el Artículo 47 de la Ley Nº 24.240.” (Énfasis añadido).
La letra del artículo 38 de la Reglamentación no ofrece dificultades de interpretación. Cuando la Autoridad de Aplicación, en ejercicio de las facultades de vigilancia que le otorga la ley 24.240, detecte que un específico contrato – de los mencionados en su artículo 38 – contiene cláusulas de las enumeradas en la norma del artículo 37 debe, por un lado, (i) notificar al proveedor que dichas cláusulas se tienen por no convenidas y que, por ende, deberán ser removidas del contrato en cuestión y, por otro, (ii) emplazar al proveedor a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente, en el término (razonable) que dicha autoridad le fije.[1]
Y si el proveedor incumple el emplazamiento, recién entonces podrá ser objeto de las sanciones que prevé el artículo 47 de la ley 24.240.[2]
El tema, inicialmente claro, fue enturbiado por la Resolución 53/2003, de la entonces Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor.
La mencionada Resolución 53/2003 – modificada por las Resoluciones 26/2003, dictada por la entonces Secretaría de Coordinación Técnica y 994/2021, dictada por la Secretaría de Comercio Interior – por una parte, contiene un extenso listado de cláusulas consideradas abusivas, cuya enumeración no es taxativa[3] y, por otro, en su artículo 2º, en un claro apartamiento de la norma del artículo 38 de la Reglamentación, emplaza en forma genérica a los proveedores que al momento de su dictado tuviesen en sus contratos cláusulas “abusivas” a removerlas de los respectivos instrumentos contractuales y, en el término de sesenta (60) días, a notificar a los consumidores con contratos vigentes en ese momento que esas cláusulas fueron removidas y que se tienen por no convenidas.
Más allá de que la norma del artículo 2º de la Resolución 53/2003 se refiere – claramente – a los contratos de consumo entonces vigentes[4] y no a los celebrados con posterioridad a esa fecha que, obviamente, no pudieron ser objeto de la vigilancia a la que se refiere el artículo 38 de la ley 24.240, opino que esa disposición era inconstitucional, en virtud del exceso reglamentario que se configuró por el apartamiento de la norma de la disposición que supuestamente complementaba; disposición que – otra vez – requiere que la orden de remoción y el emplazamiento se refieran a específicas cláusulas de contratos determinados.
En definitiva, en virtud del marco normativo analizado, ninguna sanción puede legítimamente imponerse por la inclusión en un contrato de consumo de cláusulas que la Autoridad de Aplicación considere “abusivas”, sin el previo emplazamiento al proveedor para que suprima las estipulaciones declaradas abusivas,efectuada bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas por el artículo 47 de la ley 24.240.
El artículo 38 de la Reglamentación es meridianamente claro respecto de que la aplicación de las sanciones que prevé el artículo 47 de la Ley de Defensa del Consumidor sólo procede en caso de que el proveedor no cumpla con la intimación a suprimir las cláusulas declaradas abusivas.
Y ninguna norma de rango inferior, so pretexto de reglamentación o complementación del artículo 38 del Reglamento, puede legítimamente dejar de lado ese requisito del tipo penal.
Por lo anterior, la aplicación de sanciones a proveedores decididas en el mismo acto administrativo en el que se los intima a la remoción de las cláusulas, como parecería ser la práctica de la Autoridad Nacional de Aplicación de la ley 24.240, es ilegítima e implica una clara infracción al debido proceso adjetivo, que la administración está obligada a respetar.
“El derecho que asiste al interesado al debido proceso adjetivo incluye, tal como lo explícita el art. 1, inc. f) de la ley 19.549, no sólo el derecho a ofrecer y producir pruebas, sino también a una decisión fundada. En tal sentido sostiene Rafael Bielsa (“Necesidad de motivar los actos del poder administrador en el sistema político de la Constitución”, Tomo III, pág. 551) que la garantía del debido proceso legal incluye el derecho del administrado al logro de una decisión fundada que se haga cargo de los planteos y resuelva las peticiones formuladas.”[5]
Como dije, de la normativa en análisis se desprende con meridiana claridad que el proveedor solo podrá ser sancionado en los términos del artículo 47 de la Ley de Defensa del Consumidor por la inclusión en los contratos de consumo de las denominadas “cláusulas abusivas” únicamente si no cumpliera con la orden de remoción de esas cláusulas en el plazo (razonable) que al efecto establezca la Autoridad de Aplicación.
Cualquier sanción impuesta a un proveedor por la alegada infracción al artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor o a cualquiera de las previsiones de la Resolución 53/2003 o de su Anexo en una situación de hecho diferente de la mencionada precedentemente, carece de legalidad, por cuanto no se encontrarían presentes los presupuestos de hecho y de derecho necesarios para que se configure la infracción.
Me parece oportuno recordar en este punto que, conforme con lo dispuesto por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, son elementos esenciales del acto administrativo la competencia, la causa, el objeto, el procedimiento, la motivación, la finalidad y la forma.
En lo que aquí interesa basta detenernos en la causa.
El elemento “causa” comprende los hechos y el derecho en que el Estado apoya sus decisiones. En particular, los hechos son los antecedentes fácticos que el órgano tuvo en cuenta y que, junto con el marco jurídico, constituyen el fundamento del acto, es decir, las circunstancias anteriores que dan sustento al acto estatal.
Respecto de este elemento, Agustín Gordillo enseña que “cuando el acto desconoce arbitrariamente la situación de hecho existente, o pretende fundarse en una situación de hecho que no existe, será nulo.”[6]
En definitiva, toda vez que no se encuentre configurado el presupuesto de hecho que amerita la imposición de una sanción por la inclusión de supuestas cláusulas abusivas en un determinado contrato de consumo – el incumplimiento del emplazamiento a removerlas – la sanción en hipótesis aplicada por la alegada infracción carecería de sustento jurídico y, consecuentemente, resultaría arbitraria.
[1] Dice el respecto Rubén S. Stiglitz en su trabajo titulado “Contratos de Consumo y Cláusulas Abusivas” (ver en
https://revistas.uexternado.edu.co › article › download), que: “(d) En Argentina el ejercicio del control administrativo sobre las cláusulas abusivas es realizado a través de la Secretaría de Industria y Comercio que es la autoridad nacional de aplicación de la Ley 24.240. Los gobiernos provinciales y la municipalidad de la ciudad de Buenos Aires actuarán como autoridades locales de aplicación y ejercerán el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la ley y sus normas reglamentarias. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos por adhesión no contengan cláusulas abusivas (art. 38, Ley 24.240). La autoridad de aplicación notificará al proveedor que “haya incluido cláusulas de las previstas en el artículo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije…”
[2] ARTICULO 47. — Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:
a) Apercibimiento.
b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000).
c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción.
d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta TREINTA (30) días.
e) Suspensión de hasta CINCO (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado.
f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.
En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que la autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar que la publicación se realice en un diario de gran circulación en el país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación.
El CINCUENTA POR CIENTO (50%) del monto percibido en concepto de multas y otras penalidades impuestas por la autoridad de aplicación conforme el presente artículo será asignado a un fondo especial destinado a cumplir con los fines del Capítulo XVI —EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR— de la presente ley y demás actividades que se realicen para la ejecución de políticas de consumo, conforme lo previsto en el artículo 43, inciso a) de la misma. El fondo será administrado por la autoridad nacional de aplicación.
[3] Son cláusulas abusivas, de acuerdo con lo dispuesto por la mencionada Resolución 53/203, las que:
→ Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas.
→ Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que la autoridad de aplicación determinara conforme pautas y criterios objetivos.
→ Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor. Sin embargo, en los contratos por tiempo indeterminado puede rescindirse sin causa cuando se prevea la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato (La autoridad de aplicación podrá prever requisitos adicionales para casos especiales).
→ Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de aceptación por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor haya quedado irrevocablemente expresada con anterioridad, salvo cuando se encuentre autorizado por normas legales especiales.
→ Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos o de cualquier manera condicionasen el ejercicio de sus derechos. Especialmente cuando:
i. Se dispusiera que las acciones judiciales pudiesen entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se dispusiera que la acción se entablase en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquélla se iniciara.
ii. Se limitasen los medios de prueba, o se impusiera la carga probatoria al consumidor, salvo previsión en contrario autorizada por normas legales especiales.
iii. Se limitase la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos.
→ Establezcan que cuando el consumidor se encontrase en mora, respecto de obligaciones previstas en el contrato, el proveedor pudiera cancelar la misma por compensación con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio, excepto cuando la compensación se encontrase autorizada por normas legales especiales, en cuyo caso el proveedor debería informarlo al consumidor en el contrato.
→ Excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor, por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible.
→ Supediten el ejercicio de la facultad de resolución contractual por el consumidor a la previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor.
→ Faculten al proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el contrato, sin la previa y expresa aceptación por el consumidor y/o imponiéndole un plazo para comunicar que no los acepta.
→ Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios, o en otros negocios jurídicos.
→ Infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación.
→ Infrinjan o posibiliten la violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
→ Promuevan o estimulen de modo directo o indirecto estereotipos, patrones socioculturales sustentados en la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres.
→ Distingan, excluyan, restrinjan o menoscaben de manera arbitraria a los consumidores por razones de raza, etnia, género, orientación sexual, identidad de género, edad, religión, condición física, psicofísica o socio – económica, nacionalidad, o cualquiera otra que violente el principio de respeto de la dignidad de la persona humana.
→ Desnaturalicen los efectos de la seña o arras en perjuicio del consumidor.
→ Establezcan cláusulas compromisorias o acuerdos de arbitraje.
→ Obstaculicen, desnaturalicen o limiten la revocación de la aceptación por parte de los consumidores en las relaciones de consumo realizadas fuera de los establecimientos comerciales, a distancia o por medios electrónicos.
→ Permitan a los proveedores disponer de datos de las y los consumidores después de la terminación del contrato cuando el/la consumidor/a haya solicitado su eliminación.
→ Impongan una prohibición o sanción por realizar reseñas negativas.
→Establezcan el anatocismo o intereses de los intereses en las relaciones de consumo en perjuicio de las y los consumidores.
→ Trasladen a las y los consumidores las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor.
→ Imposibiliten o restrinjan a los consumidores la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión o la frustración del fin del contrato.
→ Supriman o disminuyan los alcances de la responsabilidad por saneamiento del proveedor.
→ Permitan al proveedor delegar la ejecución de su prestación a un tercero cuando aquel fue elegido por sus cualidades personales.
→ Limiten el ejercicio de los derechos de las y los consumidores a través de acciones colectivas.
[4] En tal sentido dice Javier H. Wajntraub, en su obra “Protección Jurídica del Consumidor”, LexisNexis – Depalma , año 2004, que: “El art. 2, por su parte, apunta directamente a los casos de contratos ya vigentes y que puedan contener cláusulas que se entiendan leoninas. De esta manera crea un mecanismo mediante el cual los proveedores deberán “remover” esas condiciones de los contratos vigentes y notificar a los consumidores en un plazo cuyo vencimiento operó el 31 de octubre de 2003…” Y también que: “… el art. 38 de la Ley de Defensa del Consumidor dice que es la propia autoridad de aplicación quien “vigilará que los contratos de adhesión o similares no contengan cláusulas” abusivas o ambiguas. Es el Estado, en definitiva, quien debe desplegar los mecanismos para detectar y comunicar la inexistencia de dichas cláusulas en los contratos predispuestos y no desentenderse de su función mediante creaciones reglamentarias de poco sentido práctico. No está en cuestión aquí la motivación del reglamento, sólo decimos que si lo que se busca es prevenir y sancionar los abusos las soluciones además de eficaces no deben apartarse de la ley.” (énfasis añadido).
[5] SAIJ: SU80000625.
[6] Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo” Libro 5. Versión online.