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- Introducción:
El pasado 20 de enero de 2021 fue publicado el Decreto 27/2021, que reglamenta el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo.
El decreto determina que la nueva ley entrará en vigencia noventa (90) días después del dictado de una resolución ministerial que determinará el inicio del cómputo de dicho plazo.
La regulación reglamentaria intenta delimitar el funcionamiento de algunas particularidades de la ley que fueron objetadas, como el derecho de reversibilidad, el de desconexión y la compensación de gastos, entre otros, aunque en nuestro criterio dichas aclaraciones no lograrán evitar conflictos y rigideces que atentan contra el sistema.
- El régimen legal del teletrabajo y su reglamentación:
La situación generada por la pandemia mundial de Covid-19 aceleró el tratamiento legislativo de una necesaria regulación del teletrabajo. Y la ley 27.555 estableció un marco que fue cuestionado desde distintos ámbitos, y que ahora el Poder Ejecutivo intenta ajustar para su próxima puesta en vigor.
Recordemos que la Ley incorporó al “Contrato de Teletrabajo” como una modalidad más de contratación y de prestación dentro de las contempladas en el Título III “De las modalidades del contrato de trabajo” del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (1976), y fijó los presupuestos legales mínimos para la regulación de dicha modalidad en aquellas actividades que por su naturaleza y particulares características lo permitan. Se prevé que los aspectos específicos deberán serán estipulados en el marco de las negociaciones colectivas.
Para analizar la reciente reglamentación repasaremos los lineamientos legales en forma simultánea, ya que es ése el plexo de normas que en el futuro próximo comenzará a regir.
- Concepto de Teletrabajo – Los casos en que la labor queda o no incluida en la nueva normativa:
Según la ley, el Contrato de Teletrabajo, que quedará configurado cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.
La reglamentación aclara que las disposiciones de la ley de Teletrabajo no son aplicables cuando la prestación laboral se lleve a cabo en el domicilio del cliente, o en los casos en que la labor sea desarrollada en forma “esporádica y ocasional” en el domicilio del trabajador, sea a pedido del propio dependiente o por alguna circunstancia excepcional.
Al definirse de este modo los casos en que se aplica la ley, queda claro que el trabajo “desde el domicilio” en forma esporádica u ocasional no califica como teletrabajo, pero, por el contrario, parecería que sí quedan incluidos los regímenes “mixtos” según los cuales se pida al trabajador desarrollar sus tareas algunos días de la semana en las oficinas del empleador o del cliente, y otros desde su propio domicilio.
Cuál es el alcance potencial de las circunstancias “excepcionales, esporádicas y ocasionales” podrá ser objeto de debate.
- Igualdad de derechos:
La ley establece que las personas que trabajen contratadas bajo esta modalidad gozarán de los mismos derechos y obligaciones que quienes se desempeñan bajo la modalidad presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial.
Adicionalmente la ley plantea que las convenciones colectivas de cada actividad “deberán” contemplar una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo, no quedando claro si en efecto se pretenderá imponer una obligación de implementar algún nivel de Teletrabajo, o si como sería esperable se trata de una facultad más del empleador, de entre aquellas que hacen a su facultad de organizarse. Ello no fue abordado por la reglamentación.
- Jornada laboral:
En lo que se refiere a la jornada laboral, deberá ser pactada por escrito y de conformidad a los límites legales y convencionales vigentes. En ese sentido, las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma. Esta norma no ha sido reglamentada, aunque por su íntima conexión con el derecho a la desconexión digital debe ser leía juntamente con dicha previsión y su reglamento.
- Derecho a la desconexión digital:
En sintonía con lo comentado en el punto anterior, y tal como comentáramos en su oportunidad, es novedosa la incorporación del denominado “Derecho a la desconexión digital”, el cual consiste en el derecho del trabajador a no ser contactado y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. La persona que haga uso de este derecho no podrá ser sancionado por el empleador, quien no podrá exigir al trabajador la realización de tareas fuera de la jornada laboral.
La ley dispone incluso que el empleador no podrá remitir al empleado comunicaciones por ningún medio, fuera de la jornada laboral, lo cual es claramente excesivo y de hecho es obstáculo a la solución de eventuales imprevistos que deban ser atendidos.
Advirtiendo esta situación el decreto reglamentario dispone que cuando la actividad de la empresa se desarrolle en distintos husos horarios o en los casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admite que el empleador remita comunicaciones a los empleados fuera del horario de trabajo. Pero el trabajador no está obligado a responder fuera de hora, salvo situación de emergencia conforme art. 203 de la L.C.T.
- Derecho a horarios de Teletrabajo compatibles con tareas de cuidado:
La ley fija un derecho específico para las personas que trabajen bajo la modalidad de Teletrabajo y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que requieran asistencia específica. Se trata de la posibilidad de acceder a la definición de una jornada de trabajo compatible con las tareas de cuidado a su cargo y/o con interrupciones conocidas por el empleador.
El decreto reglamentario establece que los trabajadores que ejerzan esta derecho deben comunicar con precisión los horarios de inicio y finalización de las pausas, y en los casos en que no sea posible que estos trabajadores completen la jornada legal, se podrá acordar su reducción en las condiciones que se fijen por convenio colectivo.
El decreto establece además que no se pueden fijar incentivos para que los trabajadores no utilicen el derecho de las pausas durante la jornada por razones de cuidado.
- Voluntariedad de esta nueva modalidad de trabajo:
En el caso de personas que presten tareas con modalidad presencial – la generalidad de los empleados actuales -, pueden ser trasladadas a la modalidad de Teletrabajo siempre que presten su consentimiento por escrito. El empleador está facultado a disponer el traslado del trabajador sin el consentimiento por escrito en casos de fuerza mayor debidamente acreditada.
- Reversibilidad de la modalidad:
En uno de sus puntos más discutidos, la ley faculta al trabajador a revocar el consentimiento prestado para pasar a la modalidad de teletrabajo en cualquier momento de la relación.
En tal caso el empleador le debe otorgar tareas a su dependiente en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente en el cual puedan ser prestadas, salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber de reubicación.
El incumplimiento de esta obligación por parte del empleador es considerado violatorio del deber previsto en el art. 78 de la LCT (deber de ocupación). La negativa del empleador da derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas, tal como ocurre en otras hipótesis de ejercicio abusivo del ius variandi.
En los contratos en los que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el eventual cambio a la modalidad presencial operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.
El Poder Ejecutivo tomó nota de la polémica desatada por la regulación legal, absolutamente rígida y con potencialidad tal como para frustrar la efectiva aplicación de la nueva modalidad contractual, ya que ninguna previsión ni plan de negocios puede realizar un empleador si la amenaza de la reversión a la modalidad presencial por decisión unilateral de sus dependientes se encuentra siempre latente.
Sin embargo, ha sido poco lo que el P.E.N. ha podido hacer frente a la contundencia de la regulación legal. Comenzó por incluir una apelación a la buena fe, colaboración, solidaridad y ejercicio regular y fundado de los derechos por parte de los trabajadores, teniendo en cuenta los fines que fueron tenidos en cuenta al establecerse los mismos. Pero recibida la solicitud del dependiente con la exposición de una motivación razonable y sobreviniente, la misma deberá ser satisfecha en el menor plazo posible, y en todo caso dentro de los treinta días. Como elemento adicional, y tal vez el más importante, el Poder Ejecutivo dispuso que, para evaluar una eventual imposibilidad del empleador de hacer lugar al pedido, se analizará el tiempo transcurrido desde el pase de la modalidad presencial al teletrabajo. Tal vez esté aquí la clave para que los empleadores puedan desestimar pedidos de reversión luego de un tiempo razonable, si por ejemplo han reducido o incluso eliminado sus propias oficinas e instalaciones. De cualquier modo, la posibilidad de que ante el rechazo del pedido los empleados se declaren en situación de despido indirecto anticipa posibles conflictos en relación a esta cuestión.
Finalmente, ratificándose lo dispuesto en la ley el decreto fija que en el caso de empleados que fueron contratados para desarrollar Teletrabajo, sólo podrán solicitar desempeñarse de modo presencial en los términos que surjan de convenios colectivos o bien según lo pactado en el contrato individual.
- Derechos sindicales:
La ley garantiza asimismo el pleno goce de todos los derechos colectivos a las personas que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo, cuestión que no ha sido reglamentada salvo en lo relativo a considerar que el empleado será considerado parte de la nómina de aquel establecimiento en el que trabajaba antes de la aceptación de la nueva modalidad, o previa consulta con la entidad sindical en otros supuestos.
- Derecho a la intimidad:
La ley resguarda el derecho a la intimidad de las personas que trabajen bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de sus domicilios ante los sistemas de control que el empleador pudiera emplear con el fin de proteger los bienes e informaciones de su propiedad.
- Provisión de elementos de trabajo:
Según manda la ley y siguiendo principios generales, el empleador debe proveer los elementos de trabajo. Deberá proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de estas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja.
Por su parte, el trabajador será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador, y deberá procurar que estos no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo. En ningún caso responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo.
El decreto reglamentario ha definido que la provisión de elementos de trabajo no se considerará remuneratoria, adicionando que, si ello no está definido por convenio colectivo, las partes pueden acordar las pautas de su determinación. Como veremos más abajo al comentar la reglamentación análoga de la “compensación de gastos” es encomiable el esfuerzo del Poder Ejecutivo, pero en nuestro criterio insuficiente habida cuenta de la forma en que usualmente se efectúan los planteos en torno a la presunta existencia de “salario en especie no registrado en debida forma”.
- Compensación de gastos:
La ley establece también que el empleador deberá compensar al trabajador “los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios en los que incurriere”, conforme las pautas que se expliciten en la negociación colectiva.
Se trata de una referencia que se consideró incompleta, y que pese al esfuerzo reglamentario es altamente probable que lleve a disputas y conflictos. Es evidente que en pocos casos podrá identificarse un “mayor costo de conectividad” en función de las usuales tarifas planas de internet, y por otra parte será igualmente dificultoso discriminar los costos de servicios de electricidad, agua y similares afectados a la realización de las tareas. La ley fue una oportunidad perdida para definir con claridad el tema, evitando los usuales conflictos que se generan en torno a la hipotética naturaleza salarial que pretende asignarse a ciertos reembolsos o provisión de servicios para el desarrollo de Teletrabajo.
El decreto reglamentario, dentro de sus límites, sólo ha agregado que la compensación de gastos, incluso sin comprobantes, no se considera remuneratoria.
En nuestro criterio estas buenas intenciones del Decreto no serán suficientes para impedir el debate que ya se anticipa, en cuanto a qué es un verdadero “reembolso o compensación de gastos” y qué es un “salario en especie no registrado”. Frente a una ley deficiente y un decreto naturalmente impotente para modificarla por obvias razones, serán los jueces quienes tendrán la responsabilidad de una aplicación prudente del plexo legal, que evite interminables disputas en torno al carácter de un reembolso total o parcial de gastos de internet, servicios públicos, y similares.
- Capacitación y protección de datos en un marco de respeto a la intimidad:
El empleador deberá garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en nuevas tecnologías.
Asimismo, el empleador deberá tomar las medidas que correspondan, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo para fines profesionales, no pudiendo hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad de esta.
- Higiene y seguridad. Enfermedades y accidentes profesionales:
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación debe procurar la inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad laboral dentro del listado previsto en el artículo 6°, inciso 2° de la Ley 24.557 (Riesgos de Trabajo). Por otro lado, los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes en los términos del art. 6° inc. 1° de la Ley 24.557 (Riesgos de Trabajo). La Superintendencia de Riesgos del Trabajo evaluará el tema y presentará un informe para resolver el nuevo listado de enfermedades laborales.
- Prestaciones trasnacionales:
La ley de teletrabajo dispone que cuando se trate de Teletrabajo trasnacional se aplicará al contrato de trabajo la ley más favorable al trabajador, considerando la del lugar del domicilio del empleador o bien la del lugar de ejecución de las tareas. Asimismo, para contratar extranjeros no residentes en nuestro país será preciso contar con la autorización de la autoridad, debiendo los Convenios Colectivos establecer límites máximos de vacantes para este tipo de trabajadores.
- Autoridad de Aplicación:
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, como autoridad de aplicación, debe registrar a las empresas que desarrollen la modalidad de Teletrabajo, acreditando el software o plataforma informática que se utilizará y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas, las que deberán informarse ante cada alta producida o de manera mensual. Esta información deberá ser remitida a la organización sindical pertinente.
Asimismo, debe fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y convencionales relativas a las tareas cumplidas bajo la modalidad del teletrabajo, conforme a lo establecido por Título III – Capítulo I, sobre Inspección del Trabajo de la Ley N° 25.877 y sus modificatorias.
Este control de los empleadores que utilicen la modalidad de teletrabajo podrá ser delegado en las autoridades de cada jurisdicción, y el registro y control de software de las empresas no debe incluir el relevamiento de datos propios del giro comercial. La entidad sindical sólo será informada mensualmente de las altas y bajas de Teletrabajadores.
- Entrada en vigencia:
La reciente reglamentación dispone que el Ministerio de Trabajo dictará una resolución fijando el inicio del cómputo de noventa días tras el cual regirá la ley. A la fecha ello no ha ocurrido.
- Valoración:
Como hemos anticipado, las intenciones del Decreto Reglamentario son positivas, al intentar delimitar de alguna manera el ejercicio abusivo del derecho de reversibilidad por parte de los empleados, así como al morigerar y relativizar la prohibición de emitir comunicaciones a los empleados fuera de horario que prevea la ley, y los reclamos y disputas en torno a la compensación de gastos, y pretendido carácter salarial de los elementos de trabajo.
Sin embargo, la falta de fuente legal de dichas disposiciones, y la permanencia de dudas en razón de los propios términos de la resolución –incluyendo, el límite mismo del concepto de Teletrabajo que obliga a acudir al registro ministerial y consecuentes controles– augura renovados conflictos, y por ello mismo ciertas reticencias de los empleadores para avanzar decididamente en esta nueva modalidad contractual.
En caso de requerir asistencia, consulte a su contacto habitual en Abeledo Gottheil Abogados.