Con fecha 21 de diciembre de 2023 se publicó en el Boletín Oficial el Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 70/2023, caracterizado como “BASES PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE LA ECONOMÍA ARGENTINA” (“DNU 70”).
Entre los varios aspectos jurídicos objeto de regulación y/o modificación se encuentra el marco normativo relativo a los regímenes de las Leyes N.º 18.875 de Compre Nacional y N.º 27.437 de Compre Argentino, con fundamento en la necesidad de facilitar la operatoria económica eliminando los obstáculos que han introducido diversas leyes en el libre funcionamiento de los mercados.
El gobierno nacional ha decidido implementar un plan de desregulación de amplísimo alcance, con la finalidad de reconstruir la economía a través de la inmediata eliminación de barreras y restricciones estatales que impiden su normal desarrollo, promoviendo al mismo tiempo una mayor inserción en el comercio mundial.
En consecuencia, el DNU 70/2023 dispone:
-Título II-DESREGULACION ECONOMICA Artículo 10.- Deróganse los artículos 1º al 21 y 24 al 30 inclusive de la Ley N.º 27.437 de Compre Argentino.
-Título III-REFORMA DEL ESTADO Artículo 38.- Deróganse los artículos 1º al 20 y 23 al 28 inclusive de la Ley N.º 18.875 de Compre Nacional.
En este sentido, se indican a continuación los aspectos más relevantes de los artículos derogados por el DNU 70 en ambas Leyes:
1) Ley N.º 27.437 de Compre Argentino:
Mediante la Ley N° 27.437 se estableció el Régimen de Compre Argentino y Desarrollo de Proveedores con el objeto de otorgar preferencia a la adquisición, locación o leasing de bienes de origen nacional respecto de contrataciones cuyo monto sea igual o superior a un umbral determinado.
A tal fin se requería que los oferentes presenten una declaración jurada referida al origen de los bienes a suministrar.
Entre los aspectos más relevantes del régimen derogado casi en su totalidad se encontraban:
i.Preferencia en la adquisición de bienes de origen nacional
En primer lugar, imponía a los sujetos alcanzados la obligación de otorgar preferencia en la adquisición de bienes de origen nacional.
ii. Sujetos alcanzados.
La obligación alcanzaba a:
● todo el Sector Público Nacional.
● personas a quienes el Estado Nacional hubiere otorgado licencias, concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de obras y servicios públicos.
⮚ pero sólo en el marco de las licencias, concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de obras y servicios públicos que les hubieran sido conferidos por el Estado Nacional.
● contratistas directos de las personas incluidas en el punto anterior.
iii. Contrataciones alcanzadas. Umbral económico.
El Régimen de Compre Argentino resultaba aplicable cuando el monto de la operación de adquisición, locación o leasing de bienes, fuera igual o superior al monto establecido por el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional.
En los procedimientos sujetos al régimen de Contratación Directa por razón del monto, siempre debía otorgarse preferencia al bien de origen nacional cuando hubiera igualdad de precio (la preferencia era directa, sin que se aplicaran los márgenes de igualación que se detallan más abajo).
iv. Bienes que recibían la preferencia.
De acuerdo a la Ley N° 27.437 un bien era considerado de “origen nacional” cuando había sido producido o extraído en el territorio de la República Argentina, siempre que el costo de las materias primas, insumos o materiales importados nacionalizados no superara el cuarenta por ciento (40%) de su valor bruto de producción.
v. Margen de diferencia de precios que obligaba a otorgar preferencia
La Ley imponía el otorgamiento de preferencia para la adquisición de bienes de origen nacional, conforme con las siguientes pautas:
a) Cuando para idénticas o similares prestaciones, en condiciones de pago contado, el precio de las ofertas de bienes de origen nacional fuera igual o inferior al de los bienes ofrecidos que no fueran de origen nacional, los precios “no nacionales” eran incrementados
⮚ en un quince por ciento (15%), cuando dichas ofertas fueran realizadas por Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MiPyMEs), de acuerdo a la ley 27.264 y sus modificatorias,
⮚ en un ocho por ciento (8%) para el resto de las empresas;
b) Cuando un bien no satisfacía los recaudos para ser considerado de origen nacional, la preferencia se calculaba en función a los porcentajes de integración nacional de los bienes a suministrar. El derogado inciso b) del artículo 2° de la Ley N° 27.437, establecía una preferencia del UNO por ciento (1%) por cada CINCO (5) puntos porcentuales de diferencia entre los porcentajes de integración nacional de cada una de las ofertas de bienes de origen no nacional hasta el máximo del OCHO POR CIENTO (8%) aplicable sólo en el supuesto de presentación de ofertas de bienes de origen no nacional con el fin de promover la mayor participación de los proveedores locales.
En todos los casos, a los efectos de la comparación, el precio de los bienes de origen no nacional debía incluir, entre otros, los derechos de importación vigentes y todos los impuestos y gastos que le demandara su nacionalización a un importador particular no privilegiado, en las formas y condiciones que la reglamentación estableciera.
vi. Cumplimiento normativo – Declaración Jurada
Como Autoridad de Aplicación del Régimen de Compre Argentino, la Secretaría de Industria dictó la Resolución 91/2018 cuyo fin fue el establecimiento de normas aclaratorias y complementarias necesarias para la interpretación y aplicación de la citada Ley.
El artículo 4° de la Resolución 91/2018 (la “Resolución 91”) estableció el requisito de
presentación de un formulario de declaración jurada referida a la satisfacción de los requerimientos del Régimen de Compre Argentino.
Dicho formulario contemplaba una DECLARACIÓN JURADA DE CONTENIDO NACIONAL referida a los productos a ser suministrados en el marco de la contratación.
La falta de presentación de dicho formulario se entendía, dentro de ese procedimiento de contratación en particular, como que el bien no cumplía con la calificación de bien de origen nacional.
Mediante las modificaciones efectuadas por el DNU 70/2023 quedaron vigentes solamente dos artículos de la Ley N.º 27.437 de Compre Argentino:
ARTÍCULO 22.- Se considerarán incursos en el artículo 249 del Código Penal, si no concurriere otro delito reprimido con una pena mayor, los funcionarios públicos y los administradores y empleados, cualquiera sea su jerarquía y función, de las entidades mencionadas en el artículo 1° sujetas a la presente ley o a las leyes similares que dicten las provincias, en cuanto omitieren o hicieren omitir, rehusaren cumplir, no cumplieran debidamente las normas declaradas obligatorias por la presente ley, su reglamentación o las normas concordantes dictadas en el ámbito provincial. ARTÍCULO 23.- El que por informes falsos o reticentes, declaraciones incorrectas, documentación fraguada, maquinaciones de toda clase o cualquier otra forma de engaño, obtuviere indebidamente o hiciere obtener a otro, o de cualquier modo, aún sin ánimo de lucro, facilitare a alguien la obtención indebida de los beneficios establecidos en la presente ley o en las normas concordantes que dicten las provincias y/o el Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires incurrirá en la sanción establecida en el artículo 172 del Código Penal.
De esta forma, el DNU 70 elimina todos los artículos que establecían preferencias para la contratación de productos de origen nacional respecto de prestaciones análogas de procedencia extranjera, dejando a todas en un mismo plano a los efectos de evaluación de conveniencia para la selección del proveedor/contratante.
2) Ley N.º 18.875 de Compre Nacional:
El Régimen de Compre Nacional establecido por la Ley Nº18.875 contenía normas referentes a la utilización del poder de compra que concentra en su jurisdicción el Estado.
La Administración Pública Nacional, sus dependencias, reparticiones y entidades autárquicas o descentralizadas, las empresas del Estado y las empresas concesionarias de servicios públicos, se encontraban obligadas a:
a) adquirir materiales, mercaderías y productos de origen nacional, dentro de las normas del Decreto-Ley Nº 5.340/63 y las disposiciones complementarias que establece la presente;
b) contratar con empresas constructoras locales o proveedoras de obras y servicios locales, salvo las excepciones previstas en esta ley. Compensar además las desigualdades de acceso al crédito y a los avales que se pudieran producir entre las empresas locales de capital interno y las locales de capital externo;
c) contratar con profesionales y firmas consultoras locales, salvo las excepciones previstas en esta ley.
La contratación de materiales, mercaderías y productos había quedado regida por la Ley N° 27.437 antes comentada, toda vez que su artículo 27 había dispuesto que la Ley N° 18.875 mantendría vigencia (solo) en todo aquello que no se oponga a la primera.
Por tanto, dado que la Ley N° 27.437 no contempló preferencias respecto de la contratación de obras y servicios locales, y si lo hacía la Ley N° 18.875, según ésta se debía contratar ciertas obras y servicios con empresas caracterizadas como “locales”
De acuerdo con el Régimen de Compre Nacional una empresa industrial, de construcción o proveedora de servicios, excluidas las de ingeniería y consultoría, era considerada “empresa local” si había sido creada o autorizada a operar de conformidad con las leyes argentinas, tenía su domicilio legal en la República y acreditaba que el ochenta por ciento (80%) de sus directores, personal directivo y profesionales tenía domicilio real en el país. En todos los casos era factor decisivo para dicha calificación la consistencia y evolución de las inversiones de la empresa en bienes de capital, en los dos años anteriores a la contratación.
Al mismo tiempo, se le asignaba el carácter de “empresas locales de capital interno” a las que, además de cumplir con todos los requisitos de empresas locales, tuvieran la dirección efectivamente radicada en el país, conforme al principio de la realidad económica, sin que mediaran vínculos de dependencia directa o indirecta respecto a entidades públicas o privadas del exterior.
Por su parte, para ser considerada local, una firma proveedora de servicios de ingeniería o consultoría debía tener la dirección efectivamente radicada en el país, conforme al principio de la realidad económica, sin que medie vínculo de dependencia directa o indirecta respecto a entidades públicas o privadas del exterior.
Las empresas que no cumplían con los requisitos indicados, eran consideradas “empresas del exterior”.
En el caso de la construcción de obras y la provisión de servicios, salvo casos en los que se demostraran razones valederas para la licitación o contratación internacional, la presente Ley establecía que se debía contratar exclusivamente con empresas locales.
En el caso de que fuese necesario proceder a una licitación internacional, no podían incluirse condiciones que explícita o implícitamente pudieran discriminar en contra de las empresas locales. Además, las empresas del exterior que concurrieran, debían asociarse con empresas locales y, siempre que fuera posible, con las empresas locales de capital interno.
En los casos de estimarlo justificado, el Poder Ejecutivo podía disponer o autorizar que los pliegos de licitación incluyan cláusulas de preferencia a favor de las empresas locales de capital interno, suficientes para compensarlas por el mayor costo de financiación derivado de su menor acceso a los avales y a los créditos externos, en comparación al que tenían las empresas del exterior y las locales de capital externo.
Además, el Poder Ejecutivo también podía exceptuar en cada caso de las disposiciones de la presente ley, las adquisiciones y contrataciones de bienes, obras y servicios con destino a la defensa nacional, cuando por motivos debidamente justificados ello resultare necesario o conveniente.
De este modo, tras la derogación parcial de la Ley N.º 18.875 de Compre Nacional efectuada por el DNU 70/2023, únicamente quedan vigentes los siguientes artículos:
ARTICULO. 21. — Se considerarán incursos en el artículo 249 del Código Penal, si no concurriere otro delito reprimido con una pena mayor, los funcionarios públicos y los administradores y empleados cualquiera sea su jerarquía y función, de las entidades sujetas a la presente ley o a las leyes similares que dictaren las provincias, en cuanto omitieren o hicieren omitir, rehusaren cumplir, no cumplieran debidamente o retardaren la ejecución de los actos precontractuales o contractuales declarados obligatorios por la presente ley, su reglamentación o las normas concordantes dictadas en el ámbito provincial.
ARTICULO. 22. — El que por informes falsos o reticentes, declaraciones incorrectas, documentación fraguada, maquinaciones de toda clase o
cualquier otra forma de engaño, obtuviere indebidamente o hiciere obtener a otro, o de cualquier modo, aun sin ánimo de lucro, facilitare a alguien la obtención indebida de los beneficios establecidos en la presente ley o en las normas concordantes que dicten las provincias, a las empresas locales, a las empresas locales de capital interno o a los profesionales y firmas consultoras locales, incurrirá en la sanción establecida en el artículo 172 del Código Penal.
En el caso del DNU 70/2023 el Gobierno Nacional explicó que el objetivo de las derogaciones consiste en la eliminación de barreras en aras de impulsar inversiones y radicaciones comerciales, que permitan expandir la producción y generar empleo, otorgando más libertad para las decisiones privadas en el comercio.
Buenos Aires, 2 de enero de 2024.