- Introducción
En este trabajo pretendemos analizar las facultades que tienen, tanto el poder judicial, como los tribunales arbitrales para adoptar medidas preliminares o cautelares con la finalidad de proteger los derechos de las partes mientras se sustancia el proceso arbitral. En paralelo a este trabajo, en este mismo suplemento, el Dr. Joaquín Valabella analiza la facultad de los árbitros de modificar medidas cautelares que sean dictadas por los Tribunales Estatales.
- Las facultades de los árbitros durante la etapa anterior a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), se discutía si los tribunales arbitrales tenían facultades para dictar medidas cautelares.
A los efectos de determinar tal cuestión, resultaba necesario acudir a las disposiciones contenidas en el ordenamiento procesal provincial o nacional según fuera el caso.
En este último caso, el artículo 753 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que: “los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias ni de ejecución, deberán requerirlas al juez y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral“.
Así, con fundamento en dicha norma, tanto la doctrina, como la jurisprudencia mayoritaria, consideraba inicialmente que los árbitros carecían de facultades para dictar medidas cautelares. Es decir, en lugar de admitirse el dictado de medidas cautelares por los tribunales arbitrales – a quienes partes habían atribuido la competencia para dirimir todos los aspectos del conflicto- disociando el acto de dictar la medida cautelar de la ejecución de propiamente dicha de la misma (aspecto éste -ejecución- reservado al poder judicial), en líneas generales se consideraba que los árbitros carecían de facultades para ejecutar medidas cautelares. Esta posición fue paulatinamente abandonada reconociéndose a los árbitros la posibilidad de dictar medidas cautelares debiendo en principio recurrirse al auxilio jurisdiccional para ejecutar la medida dictada cuando ello fuere necesario.
- En lo que respecta a los fallos judiciales y opiniones que abonaban este criterio, que negaba a los árbitros la potestad de dictar medidas cautelares, pueden citarse como ejemplo a los siguientes:
“Que la facultad de someter las diferencias que sugieren entre las partes de un tribunal arbitrador, pactada en la cláusula 12ª del contrato testimoniado a fs. 12/16, tiene su limitación en el propio texto contractual, ya que la citada disposición circunscribe aquella posibilidad únicamente a las divergencias motivadas en “desigual interpretación de todas y cada una de las cláusulas de este contrato”, lo que no es el caso de autos y, por ende, la motivación señalada a fs. 133 vta. In fine carece de fuerza jurídica para formar decisión. Que a fuer de ello, la circunstancia de que se haya pactado la jurisdicción arbitral no impide la gestión de medidas precaucionales urgentes cuya propia naturaleza requiere la intervención de la justicia ordinaria, desde que aquella carece de imperium”.[1]
“A mayor abundamiento, cabe destacar que el levantamiento del embargo preventivo no resulta en la especie de una mera consecuencia de la procedencia de la excepción, habida cuenta de la ausencia de facultades de los árbitros para disponer medidas precautorias y la posibilidad de requerirlas antes de la iniciación del proceso”.[2]
“En efecto, sin perjuicio de que existan propuestas doctrinarias tendientes a posibilitar la traba de medidas cautelares dentro del procedimiento arbitral (ver Gozaíni, Osvaldo, “Medidas cautelares y arbitraje”, JA 1992-IV-878), lo cierto es que nuestra legislación procesal adscripta a que la función jurisdiccional es exclusivamente ejercida por el Poder Judicial, impide que los árbitros las decreten (art. 791 CPr. Ver Texto). En consecuencia de lo expuesto es que debe confirmarse lo resuelto por el juez de grado, en tanto no puede ejecutar la instrumentación de una medida que los árbitros no están en condición de dictar”[3].
“Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberán requerirlas al juez y este deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral. El art. 780 ha tenido como modelos: 1. El Código italiano, cuyo art. 818, párrafo primero, dispone: “Los árbitros no pueden conceder secuestros ni otras providencias cautelares”. 2. El Código de México: a) Art. 631: “Los árbitros pueden condenar en costas, daños y perjuicios a las partes y aun imponer multas, pero para el empleo de los medios de apremio deben ocurrir al juez ordinario”; b) Art. 634: “Los jueces ordinarios están obligados a impartir el auxilio de su jurisdicción a los árbitros…””…Prohibición. de decretar medidas compulsorias o de ejecución. Alcance. -MEDIDAS CAUTELARES- No pueden decretarlas directamente los árbitros, ni antes ni después de promovido el proceso.” [4]
“Limitación de la jurisdicción arbitral. – Define los límites de esta jurisdicción, que carece de imperio, de esta manera que “cuando ordenan o disponen de una actividad que es resistida o desconocida deben acudir al juez competente, quien debe prestar auxilio correspondiente”. No pueden, pues, decretar medidas cautelares, como los embargos, anotación de inhibiciones, etc.; ni medidas compulsorias que exijan el auxilio de la fuerza pública para su cumplimiento, o constriñen a las partes a cumplir actos no directamente vinculados al trámite normal del proceso”[5].
“Poderes de los árbitros….””…no pueden decretar medidas cautelares (embargos, inhibiciones), ni aun directamente, hacer comparecer a un testigo por la fuerza pública, pues tal decisión habrá que peticionarla al juez”[6].
“Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias o cautelares ni de ejecución, debiendo antes bien requerírselas al juez quien deberá prestar su auxilio para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral, así mandando traer por la fuerza pública a los testigos que no comparecieron a la primera audiencia u ordenando el secuestro de documentación obrante en poder de terceros.”[7].
“La doctrina argentina presenta dos corrientes de opinión claramente diferenciadas. Por un lado, un grupo de autores -con el apoyo de algunos precedentes judiciales- sostiene que los árbitros no están imbuidos de la facultad de dictar medidas cautelares. Argumentan que los códigos procesales no explicitan tal atribución; por el contrario, razonan, disponen que las medidas compulsorias y de ejecución no pueden ser dictadas por los árbitros, quienes deberán requerirlas al juez para que este preste el auxilio de su jurisdicción (art 753, CPCC)”[8].
- Más recientemente algunos fallos comenzaron a reconocer la facultad de los árbitros de dictar medidas cautelares.
“Si bien es cierto que este tribunal, aunque con una composición parcialmente diferente, no admitió que los tribunales arbitrales dictaran medidas cautelares (esta sala, causa 106904, “Sasso C. Neyra y otra s/embargo”) un detenido y nuevo análisis de la cuestión lleva a cambiar de criterio. Motiva el mismo un nuevo examen respecto a la importancia de los medios alternativos de conflictos a los fines de la mejor y eficaz solución de los mismos, así como la necesidad de dotar a los tribunales arbitrales de los instrumentos necesarios, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares, para alcanzar tal finalidad y constituirse, de esa manera, en una opción real para los litigantes al margen de la solución jurisdiccional. (…) Todo ello, entonces, convence a este Tribunal de la necesidad de cambiar su doctrina, lo cual no afecta el principio de la seguridad jurídica en tanto un tribunal no puede quedar cristalizado e inmovilizado por las decisiones anteriormente adoptadas cuando nuevas circunstancias o una nueva perspectiva de la cuestión ameritan ese cambio y se dan las razones que lo justifican”[9].
“El magistrado de la anterior instancia consideró que el dictado de medidas precautorias se encontraba dentro de la órbita de facultades de los árbitros, pero a pesar de ello accedió a la pretensión de la actora en virtud de lo dispuesto por el art. 196 del cód. procesal, en tanto entendió acreditada, no sólo la verosimilitud del derecho, sino también la existencia de peligro en la demora que tornaba aconsejable adelantar la tutela jurisdiccional sin aguardar a dar intervención al tribunal que entendería en la cuestión de fondo.”[10].
“El tribunal de arbitraje puede disponer medidas cautelares, bajo responsabilidad y otorgamiento de contracautela por el solicitante, por ello las medidas cautelares pueden ser dispuestas en todo momento, incluso antes de correr traslado de la demanda arbitral. Es así que el art. 33 del Régimen Arbitral de la Bolsa de Comercio confiere a los árbitros disponer estas medidas aunque su cumplimiento queda reservado al “brazo secular” de los jueces estatales. Por otro lado, si bien es cierto que el art. 753 del Cód. Procesal niega expresamente que los árbitros puedan disponer medidas de ejecución, no es menos que tal atribución se puede establecer expresamente por las partes, o implícitamente por la remisión a un reglamento (Bolsa de Comercio) como acontece en el caso (v. Anaya J., “El Arbitraje en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires”, en “Uncitral y el Futuro Derecho Comercial”, Ana I. Piaggi direc., Buenos Aires, 1994, Depalma, p. 89 y siguientes)”[11].
“Los reglamentos de arbitraje internacional institucional más modernos prevén que las partes en conflicto puedan dirigirse a una autoridad judicial a fin de solicitar la adopción de medidas provisionales, y esa conducta “no se considerará incompatible con el convenio de arbitraje, ni como una renuncia a ese convenio” (art. 23.3 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, vigente desde el 1/4/2002; en el mismo sentido, art. 23.2 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, vigente desde el 1/1/1998, y art. 9 de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada el21/6/85 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). (…) En las concretas circunstancias de esta causa, en donde ha comenzado el procedimiento arbitral aceptado por ambas partes y regido bajo la ley inglesa de arbitraje de 1996, que contempla en forma restrictiva las facultades de cooperación del juez estatal inglés (sección 44 de la Arbitration Act 1996), el Tribunal entiende que el juez argentino es incompetente para dictar una medida estrictamente territorial -cuya urgencia no ha sido demostrada- a título de auxilio judicial con un procedimiento arbitral con asiento en Londres”[12].
“…la regla general que los árbitros no pueden decretar medidas compulsorias ni de ejecución (art. 753 del CPCCN), no importa un menoscabo de la amplitud de su jurisdicción: si tienen competencia para resolver sobre el fondo de la disputa, también debe reconocérseles su potestad para determinar si se dan las condiciones que justifiquen la adopción de una medida cautelar. En efecto, la falta de poder de coacción de los árbitros, sólo implicará en los hechos una limitación para aplicar por sí las medidas que dispongan dentro de los casos sometidos a su resolución, debiendo en tal caso, recurrirse al auxilio de la Justicia ordinaria…”[13]
- En cuanto a la doctrina que apoyó la procedencia de la facultad de los árbitros para dictar medidas cautelares corresponde destacar, entre otros, a la siguiente:
“Arazi y Rojas diferencian en este aspecto el dictado y la ejecución de las medidas cautelares, de manera que para estos autores los árbitros podrían dictar medidas cautelares, peor no ejecutarlas. Coincido con estos autores porque el dictado de las medidas cautelares en sí no supone su ejecución, para lo que deberá pedirse auxilio a la jurisdicción. En Italia las medidas cautelares estaban prohibidas expresamente por el art. 818, Código de Procedimiento Civil ”.
“Debemos recordar que el proceso arbitral sólo procede cuando el pleito versa sobre derechos disponibles; por lo tanto, las medidas cautelares que podrían adoptar los árbitros son sólo aquellas que recaen sobre bienes y en ningún caso sobre personas.
Desde este punto de vista, en nuestra opinión que los árbitros cuenten o no con facultades para ordenar medidas cautelares, es una cuestión de política procesal. Creemos que no se violaría ningún principio si la legislación autorizara a los árbitros a disponerlas, por ser el arbitraje –ya lo hemos dicho reiteradas veces- un sistema de solución de conflictos previsto y regulado por la ley”[14].
“Los jueces tienen la facultad y obligación de resolver todo asunto sometido a su jurisdicción como así también de hacer cumplir forzadamente sus decisiones, ejecutándolas de ser necesario con el empleo de la fuerza pública, atribución que emana del atributo de soberanía del Estado, que sus órganos ejercen con carácter monopólico (1). Los árbitros carecen de esa potestad que llamamos “imperium” propia de los jueces, pero tienen al igual que estos últimos el “iudicium” o sea, la jurisdicción suficiente para sustanciar y decidir las causas litigiosas…””La inadecuada interpretación de la falta de “imperium” del árbitro llevó a la errada conclusión que no pueden dictar medidas cautelares…”[15].
“El contenido de la jurisdicción delegada a los árbitros no sólo alcanza a la resolución del conflicto sino también a las accesorias de aquéllas. El dictado de una medida cautelar es un accesorio de las cuestiones que las partes les sometieron, pues su finalidad es asegurar los derechos a debatir..” “…Las medidas cautelares deben estar comprendidas dentro de aquellas cuestiones respecto de las cuales los árbitros tienen jurisdicción, siguiendo para dictarlas la regla que es competente “el que deba conocer en el proceso principal”. ”Si los árbitros son competentes con exclusividad para resolver sobre el fondo de la disputa, con el mismo grado de exclusividad deben resolver si se dan las condiciones que justifiquen la adopción de una medida cautelar. La falta de “imperium” no perjudica la obligatoriedad de sus decisiones. Si el laudo indiscutiblemente es asimilado a una sentencia judicial idénticos efectos deben tener una resolución que revestiría el carácter de interlocutoria”[16].
“el dictado de la medida cautelar no importa ejercer compulsión sobre ninguna persona ni implica su inmediata ejecución, sino solo el pronunciamiento de los árbitros sobre un tema sometido a su decisión. (…) En cuanto al argumento de que las medidas cautelares solo podrían ser dispuestas si la atribución de hacerlo hubiera sido incluida en el convenio arbitral, pues la jurisdicción arbitral es de interpretación restrictiva, tampoco es convincente”[17].
“Por un lado, ya hemos señalado que la mentada “interpretación restrictiva” del acuerdo arbitral y, por ende, de la jurisdicción de los árbitros, es cuestionable, en tanto no emana sino de una jurisprudencia que ha repetido esa fórmula mecánicamente, pero sin reparar cuáles serían su fuente y su fundamento.
Por otro, el sometimiento del conflicto a árbitros supone la exclusión de la jurisdicción judicial, lo cual supone dos efectos:
- El primero, que los jueces son incompetentes para entender en la cuestión y, por ende, deberían abstenerse de dictar medidas precautorias, a estar a la letra del art. 196, Código Procesal;
- El segundo, que los árbitros son competentes para entender en el conflicto principal y en las cuestiones accesorias a ella, entre las que se encuentra el dictado de medidas cautelares”.
Por lo que no puede sino concluirse que los árbitros pueden decidir sobre la procedencia de medidas cautelares y disponerlas, aunque en principio para su ejecución deben requerir el auxilio judicial…”.[18]
“se le debe reconocer a los árbitros la potestad de dictar medidas cautelares[19]”.
“En un primer momento para todos y en la actualidad también para algunos, los árbitros carecen de facultades para disponer medidas cautelares; no pudiendo decretarlas ni antes ni después de iniciado el proceso arbitral . Muy recientemente, también Kielmanovich se enrola en esta corriente prohibitiva (28) que reconoce en el caso “Sasso” un importante precedente -aunque luego fuera abandonado- que lleva agua para el molino de la tesis unitaria o prohibitiva. Se nos ocurre que dos órdenes de razones mueven a los mentores de tan monolítica posición para negarle a ese equivalente jurisdiccional que es el arbitraje cualquier tipo de potestad en materia cautelar: a) ponen, en ciertas ocasiones, demasiado énfasis en el hecho de que el proceso arbitral posee una suerte de fuente convencional cual es el acuerdo arbitral y si éste nada dice sobre la facultad de los árbitros de dictar medidas cautelares, la interpretación restrictiva (30) que corresponde asignarle a aquél, imposibilita toda inferencia en tal sentido. Así, se ha declarado que “la competencia de los árbitros, por tratarse de una jurisdicción de excepción, es de interpretación restrictiva. Por razón de la naturaleza de sus funciones, no les compete resolver respecto a medidas precautorias cuya solución, y de las cuestiones con ellas relacionadas, deben ser decretadas por los jueces ordinarios”(31); b) en otras coyunturas, pareciera que le endilgan carácter de infalibilidad al razonamiento jurídico “a contrario” (32), cuando está demostrado que de ninguna manera es un proceder discursivo exento de errores (33). Es que, sin decirlo, razonan del siguiente modo: en el acuerdo arbitral no está previsto expresamente el poder cautelar arbitral; consecuentemente, no cuentan con él los árbitros”[20].
“Una interpretación (a nuestro juicio desacertada) de lo que debe entenderse por imperium ha motivado conclusiones erradas (…): de la falta de imperium de los árbitros se ha inferido que no pueden dictar medidas cautelares. El apoyo normativo que se invoca es el art. 753 CPr. (…)
Creemos, por el contrario, que la carencia de imperium no impide a los árbitros el ejercicio de esta atribución y que la norma citada no representa un obstáculo para esta interpretación”[21].
“Los árbitros no tienen la potestad, el imperium que poseen los jueces, pero sí la jurisdicción suficiente para sustanciar y decidir las causas litigiosas, y ello es extensivo a resolver sobre medidas asegurativas. No es concebible establecer una jurisdicción privada, sin la posibilidad de asegurar el resultado de un pronunciamiento. Por ello los árbitros pueden tomar una serie de decisiones, incluyendo las medidas de resguardo o cautelares, facultades reconocidas por todas las leyes del arbitraje moderno. Los poderes del tribunal arbitral implican entonces, todos los necesarios para arbitrar, peticionando el auxilio jurisdiccional “para la más y eficaz sustanciación del proceso arbitral” cuando alguna decisión necesite ejecutoriedad o sea resistida. Los árbitros también pueden “sancionar” a las partes, imponiendo sanciones conminatorias (art. 37) y las multas que autoriza el código [22]” “Nuestra opinión se vuelca por una reforma legal que permita facultades compulsorias a los árbitros elegidos por las partes”[23]
- La práctica del arbitraje comercial internacional.
Sin perjuicio de lo que ocurría en el ámbito nacional, en el ámbito del arbitraje internacional debía estarse lo que dispusieran las convenciones internacionales de arbitraje aplicables; las leyes nacionales y arbitraje y en última instancia a los acuerdos de arbitraje que hubiesen celebrado las partes incluyendo las disposiciones contenidas en los reglamentos institucionales a los que las partes hubiesen remitido al establecer la jurisdicción arbitraje.
Respecto a la convención de Nueva York, cabe señalar que la misma no contiene ninguna referencia específica sobre la posibilidad de qué los árbitros dicten medidas cautelares. Sin embargo, en tanto dicha Convención establece en su Artículo II la obligación de los estados parte de reconocer la eficacia de los acuerdos de arbitraje, en aquellos casos en que las partes hubieran otorgado poderes a los árbitros para decidir medidas cautelares, podía argumentarse que los estados contratantes debían respetar los acuerdos de arbitraje en su integridad y que si ellos disponían que los árbitros gozaban de la facultad de dictar medidas cautelares dicho acuerdo debía ser respetado reconociéndose las medidas cautelares dictadas por los árbitros para su ejecución por parte del poder judicial.
En cuanto a las leyes nacionales, en el pasado varias legislaciones vedaban la posibilidad de que los árbitros dictaran medidas cautelares (Alemania y Austria – en forma previa a la adopción de la ley Modelo Uncitral- Grecia, Italia y España entre otros) con fundamento en que los árbitros a diferencia de los tribunales nacionales, no pueden usar medidas coercitivas considerando para ello que las medidas cautelares consistían implícitas una medida coercitiva. Este criterio fue progresivamente dejado de lado.
Con el paso del tiempo las legislaciones han ido cambiando admitiendo el dictado de medidas cautelares por parte de los árbitros. No obstante, lo expuesto, al ser el arbitraje un método de disputas de fuente contractual permanece en poder de las partes la potestad de excluir la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares.
Aunque la mayoría de las legislaciones reconocen la facultad de los tribunales arbitrales internacionales para dictar medidas cautelares, esta potestad de los árbitrosgeneralmente no es exclusiva. Por el contrario, salvo acuerdo que lo excluya, la mayoría de los regímenes arbitrales contemplan la potestad concurrente de los tribunales para dictar medidas cautelares.
Con relación a las reglas arbitrales institucionales cabe señalar que el Reglamento de la CCI establece en su artículo 28 que:
“Salvo acuerdo de las partes en contrario, el tribunal arbitral podrá, desde el momento en que se le haya entregado el expediente, ordenar, a solicitud de parte, cualesquiera medidas cautelares o provisionales que considere apropiadas. El tribunal arbitral podrá subordinar dichas medidas al otorgamiento de una garantía adecuada por la parte que las solicite. Las medidas mencionadas deberán ser adoptadas mediante orden motivada o laudo, según el tribunal arbitral lo estime conveniente”
De esta manera se admite la adopción de medidas cautelares tanto por el poder judicial como por parte de los árbitros.
En la misma línea las Reglas Uncitral establecen en su artículo 26 que:
“1. El tribunal arbitral podrá, a instancia de una de las partes, otorgar medidas cautelares.
2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia…”
Por su parte, con relación a la Ley Modelo Uncitral, la misma también admite la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares y nuestra Ley de Arbitraje Comercial Internacional (LACI) adopta las normas de la ley Modelo en cuanto se refiere a las medidas cautelares. Por ello, nos referiremos a sus previsiones más abajo al tratar los artículos de nuestra ley.
Otros reglamentos de arbitraje institucional como la LCIA (art. 25) o la AAA (artrículo 37 a) tambien establecen las facultades de los árbitros de dictar medidas precautorias.
- El Contrato de Arbitraje en el Código Civil y Comercial de la Nación
El CCyCN incorporó el artículo 1655 que expresamente dispone: “Dictado de medidas previas. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estime necesarias respecto del objeto de litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros.
Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el presente artículo pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables.“.
Así el CCyCN adoptó un régimen que, salvo pacto en contrario, reconoce a los árbitros la potestad para dictar medidas cautelares. Sin embargo, tal facultad no comprende la posibilidad de poner la medida cautelar dictada por el tribunal en práctica por vía de su ejecución forzada, por cuanto los árbitros carecen de imperium, por lo que, consecuentemente, será necesario requerir el auxilio jurisdiccional para procurar tal ejecución.
En paralelo, el Código también prevé un régimen de jurisdicción concurrente por el cual, las medidas cautelares pueden ser dictadas, tanto por los tribunales judiciales, como por los tribunales arbitrales sin que por ello se vea afectada la competencia de los árbitros.
Como se advierte, la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de competencia concurrente resulta consistente y acompaña a las previsiones contenidas en los reglamentos antes citados y en acuerdos de arbitraje internacional.
En tal sentido puede citarse el Acuerdo de Arbitraje del Mercosur, que en su artículo 19 establece que:
“ Las medidas cautelares podrán ser dictadas por el tribunal arbitral o por la autoridad judicial competente. La solicitud de cualquiera de las partes a la autoridad judicial no se considerará incompatible con la convención arbitral ni implicará una renuncia al arbitraje.
1. En cualquier estado del proceso, a petición de parte, el tribunal arbitral, podrá disponer por sí las medidas cautelares que estime pertinentes, resolviendo en su caso sobre la contracautela.
2. Dichas medidas cuando fueren dictadas por el tribunal arbitral se instrumentarán por medio de un laudo provisional o interlocutorio.
3. El tribunal arbitral podrá solicitar, de oficio o a petición de parte, a la autoridad judicial competente la adopción de una medida cautelar.
4. Las solicitudes de cooperación cautelar internacional dispuestas por el tribunal arbitral de un Estado Parte serán remitidas al juez del Estado de la sede del tribunal arbitral a efectos de que dicho juez la trasmita para su diligenciamiento al juez competente del Estado requerido, por las vías previstas en el Protocolo de Medidas Cautelares del MERCOSUR, aprobado por Decisión del Consejo del Mercado Común Nº 27/94. En este supuesto, los Estados podrán declarar en el momento de ratificar este Acuerdo o con posterioridad que, cuando sea necesaria la ejecución de dichas medidas en otro Estado, el tribunal arbitral podrá solicitar el auxilio de la autoridad judicial competente del Estado en el que deba ejecutarse la medida, por intermedio de las respectivas autoridades centrales o, en su caso, de las autoridades encargadas del diligenciamiento de la cooperación jurisdiccional internacional“.
Por su parte, el Reglamento de la CCI establece que:
“Antes de la entrega del expediente al tribunal arbitral, y en circunstancias apropiadas aun después, las partes podrán solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas por un tribunal arbitral no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia éste y no afecta los poderes del tribunal arbitral al respecto. Dicha solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la Secretaría. Esta última informará de ello al tribunal arbitral“.
A su turno, el Reglamento Arbitral de la Corte Permanente de Arbitraje establece que:
En idéntico sentido, el Reglamento UNCITRAL establece en su artículo 26 inciso 9 que:
“…La solicitud de adopción de medidas cautelares dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no será tenida por incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo…”
Asimismo, la Ley Modelo UNCITRAL, en su artículo 9, establece que: “No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas“.
Conforme se aprecia del art. 1655 del CPCCN, allí también se prevé la posibilidad de impugnar judicialmente las medidas cautelares dictadas por los árbitros, en tanto las mismas violen derechos constitucionales o sean irrazonables.
Analizando el articulado precitado, Rivera ha sostenido, entre otras cuestiones que, con tal revisión por parte del órgano jurisdiccional, establecida para el arbitraje doméstico, se estaría infringiendo el principio de autonomía de autonomía del procedimiento arbitral e introduciendo un eventual factor de conflicto entre la competencia arbitral y judicial.[24] Ha señalado asimismo que tal revisión se encuentra limitada a la interposición de un recurso de nulidad[25].
Afirma Alterini qué el artículo citado confiere al arbitro la posibilidad de disponer tanto una medida cautelar como de ordenar producir una prueba anticipada o diligencia preparatoria[26]. Al respecto recuerda Morello que las primeras tienden a la obtención de información que resulta indispensable para lla constitución regular y válida de la litis cuando su conocimiento no puede conseguirse por otros medios, mientras que, por su parte, la prueba anticipada apunta al aseguramiento de pruebas que puede estimarse fundadamente que podrían resultar de producción imposible o infructuosa en la etapa procesal correspondiente [27].
No obstante lo expuesto, y de las medidas preparatorias puedan ser solicitadas a los árbitros, consideramos que las diligencias preparatorias, por su naturaleza, deberán ser en la práctica requeridas por ante los tribunales competentes, por cuanto, al tener por objeto la obtención de información necesaria para la promoción de la acción, la misma constituirá, en la mayoría de los casos, un procedimiento previo a la promoción del arbitraje y a la constitución misma del tribunal arbitral.
Lo mismo, no se verificaría en el supuesto de las medidas de prueba anticipada, siendo más factible que ello, pueda ser peticionado al tribunal arbitral, ya que el mismo, una vez constituido, podría entender que resulta menester ordenar la producción de medidas de prueba anticipada por ser necesarias para dictar el laudo.
Tal como describimos en este capítulo, la incorporación del artículo 1655 al CCyCN ha dado por agotada la discusión sobre la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares, admitiendo expresamente también esa posibilidad para el arbitraje doméstico, señalando que sólo cuando las medidas dictadas por los árbitros requieran su ejecución forzada, la misma deberá ser requerida a la autoridad judicial competente.
- La ley 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional (LACI)
La Ley 27.449 recoge el régimen de la Ley Modelo Uncitral conforme su modificación del año 2006.
En tal sentido el artículo 21 establece que: “no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas “
Por su parte el artículo 38 establece que: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares. “
De este modo, se reconoce con claridad la facultad de las partes de requerir medidas cautelares al tribunal arbitral y la potestad de los tribunales arbitrales de dictarlas de acuerdo con las disposiciones y los restantes requisitos que establece la LACI. Todo ello, claro está, salvo pacto en contrario.
La autoridad del Tribunal Arbitral para dictar las medidas cautelares resulta consistente con el acuerdo de arbitraje adoptado por las partes por el que le confirieron al mismo la facultad de resolver el conflicto de fondo. Ello no obsta, como ya señalamos, a la existencia de facultades concurrentes de los tribunales judiciales para colaborar con el desarrollo del proceso arbitral.
En cuanto a los tipos de medidas que pueden dictarse, el artículo 39 establece que:
“ Por “ medida cautelar “ se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo de la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que:
a) Mantenga o restablezca el status quo en espera de qué se dirima la controversia;
b) Adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menos cabo el procedimiento arbitral;
c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o
d) preserve de elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia…”
De esta forma, bajo el concepto de medida cautelar se incluyen (especialmente en el apartado d), no solo a las medidas cautelares propiamente dichas, sino también lo que en el procedimiento procesal local se conoce como diligencias preliminares y medidas de prueba anticipada (similares a las contempladas con carácter no taxativo por los arts. 323 a 329 del CPCCN).
Con relación a las condiciones para el otorgamiento de las medidas cautelares se establece que la medida debe ser dictada a instancia de parte:
Art. 40.- El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los incisos a), b) o c) del artículo 39 deberá convencer al tribunal arbitral:
a) De que, de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, en caso de ser ésta otorgada; y
b) De que existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a la que pueda llegar dicho tribunal.
Art. 41.- En lo que respecta a la solicitud de una medida cautelar presentada con arreglo al inciso d) del artículo 39, los requisitos enunciados en los incisos a) y b) del artículo 40 sólo serán aplicables en la medida en que el tribunal arbitral lo estime oportuno.
De tal manera, queda claro que, en principio, los requisitos exigidos por el art. 40 para el dictado de una medida cautelar no resultan aplicables cuando se solicite una media preparatoria o de prueba anticipada. Ello salvo que el tribunal arbitral considere apropiado que también se acrediten tales extremos.
Comentando los estándares necesarios para que proceda el dictado de una medida cautelar, la doctrina internacional sostiene que, en primer término, los tribunales arbitrales requieren que la parte que solicite una medida cautelar demuestre que ésta puede sufrir daños irreparables, serios o sustanciales salvo que la medida cautelar sea concedida.[28] Es decir que se requiere una petición de parte y la acreditación de los extremos mencionados. En palabras de un laudo arbitral citado con frecuencia, el tribunal arbitral solo puede conceder medidas cautelares cuando “si la parte que solicita dicha medida cautelar a acreditado la amenaza deseo de qué se produzcan perjuicios que no serían fácilmente reparados”[29].
En similar sentido se ha afirmado que: “no es apropiado apropiado otorgar una medida donde ningún daño irreparable o sustancial se deriva para el solicitante de la medida en el caso de qué la misma no sea otorgada“[30]. En otras palabras: “Una medida es urgente cuando una acción perjudicial para los derechos de una de las partes será probablemente adoptada antes de que la decisión final sea dictada”[31]
Asimismo la Corte Internacional de Justicia ha ordenado medidas cautelares cuando: “los perjuicios es probable o posible” o en los casos en los que la causasión daños de seriedad “podría no ser evitada”[32]
Con relación al segundo de los requisitos contemplados por el inciso b) del artículo 40, sostiene Caivano que no es otro que el bonus fumus iuris e implica que, para la procedencia de la medida cautelar no exigible un exámen de certeza sobre la verosimilitud del derecho pretendido, sino que basta con constatar su verosimilitud[33]. Cita en apoyo de tal interpretación dos fallos de la Corte Suprema de la Nación el primero que dichos el caso Albornoz Evaristo Ignacio c. Nación Argentina, Fallos 306:2060 en el que se sostuvo qué: “el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que entender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su virtualidad“ y también, citando al caso Municipalidad de San Luis c. Provincia de San Luis, Fallos 330:3126 en donde se afirmó que “la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso, y la fundaabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Eso es lo que permite que el jugador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica, pues si estuviese obligado a extender sin consideraciones al respecto peligraría la carga que piensas sobre el de no jugar”
Con relación a la petición de una orden preliminar y a las condiciones para su otorgamiento, la LACI establece que:
Art. 42.- Salvo acuerdo en contrario de las partes, toda parte, sin dar aviso a ninguna otra parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada.
Art. 43.- El tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar siempre que considere que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada.
Art. 44.- Las condiciones definidas en los artículos 40 y 41 serán aplicables a toda orden preliminar, cuando el daño que ha de evaluarse en virtud del inciso a) del artículo 40 sea el daño que probablemente resultará de que se emita o no la orden.
En cuanto al régimen específico de las órdenes preliminares la LACI establece que:
Art. 45.- Inmediatamente después de haberse pronunciado sobre la procedencia de una petición de orden preliminar, el tribunal arbitral notificará a todas las partes la solicitud presentada de una medida cautelar, la petición de una orden preliminar, la propia orden preliminar, en caso de haberse otorgado, así como todas las comunicaciones al respecto, incluida la constancia del contenido de toda comunicación verbal, entre cualquiera de las partes y el tribunal arbitral en relación con ello.
Art. 46.- Al mismo tiempo, el tribunal arbitral dará, a la parte contra la que vaya dirigida la orden preliminar, la oportunidad de hacer valer sus derechos a la mayor brevedad posible.
Art. 47.- El tribunal arbitral se pronunciará sin tardanza sobre toda objeción que se presente contra la orden preliminar.
Art. 48.- La orden preliminar expirará a los veinte (20) días contados a partir de la fecha en que el tribunal arbitral la haya emitido. No obstante, el tribunal arbitral podrá otorgar una medida cautelar por la que ratifique o modifique la orden preliminar una vez que la parte contra la que se dirigió la orden preliminar haya sido notificada y haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos.
Art. 49.- La orden preliminar será vinculante para las partes, pero no será de por sí objeto de ejecución judicial. Dicha orden preliminar no constituirá un laudo.
Como puede apreciarse, se establece un régimen especial en el que no se admite la tramitación y obtención inaudita parte de una medida cautelar. Como sostiene Caivano, la actuación del solicitante, sin dar aviso a la otra parte se encuentra referida a la petición de la medida preliminar que irá acompañada de la solicitud de la medida cautelar.
La concesión de la medida preliminar quedará condicionada a que la solicitante acredite que, la notificación a la contraparte de una solicitud de medida cautelar con carácter previo a la concesión de la medida prelininar entraña el riesgo de que se vea frustrada la cautelar que es solicitada al tribunal arbitral. La solicitud de medida cautelar debe notificarse a todas las partes inmediatamente después de haberse pronunciado sobre la procedencia de una petición de orden preliminar “(artículo 45), sea que se hubiese admitido la orden preliminar o no y, en cualquier caso siempre antes de optar cualquier decisión sobre la medida cautelar. Si el tribunal arbitral admitió la orden preliminar, debe notificarla junto con el traslado de la solicitud de la medida cautelar; y si no lo admitió de todas formas debe sustanciar la solicitud de media cautelar antes, de resolver sobre ella.[34]
En nuestro derecho procesal, en el marco de procesos judiciales, se encuentra pacíficamente aceptado el otorgamiento de medidas cautelares inaudita parte, e incluso su traba, antes de la notificación de las mismas a sus destinatarios (art. 198 del CPCCN). Creemos que la sustanciación previa puede poner en peligro la eficacia de la medida cautelar que se solicite a los árbitros. Ello en la medida en que la orden preliminar es una orden del tribunal dirigida a la parte, quien será asimismo la eventual destinataria de la medida cautelar, para posibilitar la sustanciación y resolución de esta última en un término de 20 días. Por medio de dicha orden preliminar se requiere, a dicho eventual destinatario de la cautelar, que no frustre la posibilidad de hacer efectiva la misma. Tal como lo establece el citado artículo 49, la medida preliminar es vinculante para las partes pero no es ejecutable ni constituye un laudo. Tiene como propósito obligar a las partes a que mantengan una determinada situación hasta que el tribunal se expida sobre la medida cautelar.
El hecho de que no se conceda la medida cautelar inaudita parte, determina que es en principio posible que una contraparte inescrupulosa desoiga la orden preliminar e incumpliendo el acuerdod e arbitraje cause el daño que el peticionante de la medida quizo evitar al peticionar la misma al tribunal. En tal sentido sostien Caivano que: “ no siendo dable presumir la pasividad de la parte contra la cual se pide, no es ilógico arbitrar remedios de excepción, capaces de dar una respuesta eficaz. Cuanto menos, no es descabellado que en protección de los intereses que, en protección de los intereses que la medida cautelar aspira a tutelar, se admita la posibilidad de qué los árbitros resuelvan acerca de la procedencia o improcedencia de una medida de esta naturaleza antes de dar noticia del pedido a la contraparte“.[35]
No obstante lo señalado, la ley Modelo adopta una solución compatible con la ejecución de medidas cautelares ordenadas por tribunales arbitrales en distintas jurisdicciones y eso conlleva la necesidad de qué exista un procedimiento de sustanciación previa con el objeto de qué, en aquellas jurisdicciones en qué tal previa sustanciación es requerida, se admita la ejecución de la medida dictada por los árbitros.
La sustanciación debe hacerse de manera inmediata y contener todas las presentaciones y comunicaciones cursadas entre el solicitante y el tribunal. Ello con la finalidad de que la parte destinataria de la orden preliminar y de la solicitud de medida cautelar pueda ejercer su más amplio derecho de defensa respecto del dictado de la medida preliminar (adoptada inaudita parte) y de la petición de cautelar (que será resuelta una vez cumplida la citada sustanciación).
Adoptada la medida cautelar, la misma podrá ejecutarse de conformidad con el artículo 753 del CPCCN.
Con relación a la posibilidad de modificar, suspender o revocar una medida cautelar o una orden preliminar (en forma similar a lo previsto en los artículos 202 a 204 del CPCCN) la LACI establece que:
Art. 50.- El tribunal arbitral podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar u orden preliminar que haya otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a las partes.
Asimismo, la LACI establece (guardando cierta similitud con lo previsto por los artículos 199 a 201 del CPCCN) la posibilidad de que el Tribunal Arbitral pueda exigir una garantía respecto de la medida cautelar que se solicita para el caso que puedan ocasionarse daños a la destinataria de la medida. En tal sentido la LACI dispone:
Art. 51.- El tribunal arbitral podrá exigir del solicitante de una medida cautelar que preste una garantía adecuada respecto de la medida.
Art. 52.- El tribunal arbitral exigirá al peticionario de una orden preliminar que preste una garantía respecto de la orden, salvo que dicho tribunal lo considere inapropiado o innecesario.
Por otra parte, la LACI establece la posibilidad de que el tribunal arbitral imponga a las partes la obligación de qué lo mantengan informado de todo cambio que se produzca en las circunstancias que el tribunal arbitral tuvo en consideración para dictar la medida. Del mismo modo, establece la obligación de la parte que solicita una orden preliminar, de revelar el tribunal arbitral toda cuestión que resulte pertinente para la decisión que el tribunal arbitral puedar adoptar a petición de dicha parte y aún con posterioridad, hasta que la contraparte tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos.
Al respecto establece la LACI que:
Art. 53.- El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin tardanza todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara u otorgara.
Art. 54.- El peticionario de una orden preliminar deberá revelar al tribunal arbitral toda circunstancia que pueda ser relevante para la decisión que el tribunal arbitral vaya a adoptar sobre si debe otorgar o mantener la orden, y seguirá estando obligada a hacerlo en tanto que la parte contra la que la orden haya sido pedida no haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos. A partir de dicho momento, será aplicable el artículo 53.
Por otra parte, en el artículo 55 de la LACI se establece el deber del peticionante de una medida cautelar o de una orden preliminar de soportar las costas y los daños y perjuicios que se pudieran generar con motivo del dictado de dichas órdenes en la medida en que el tribunal determine con posterioridad que no correspondía la solicitud de la medida o de la orden, reconociendo expresamente la facultad del tribunal arbitral de condenar al solicitante de la medida cautelar al pago de las costas y daños y perjuicios.
Art. 55.- El solicitante de una medida cautelar o el peticionario de una orden preliminar será responsable de las costas y de los daños y perjuicios que dicha medida u orden ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral determine al levantar la medida o ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse solicitado la medida o la orden. El tribunal arbitral podrá condenarlo en cualquier momento de las actuaciones al pago de las costas y de los daños y perjuicios.
Por su parte, los artículos 56 a 61 de la LACI se refieren al reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares. Conforme a los mismos, las medidas cautelares tienen carácter vinculante y serán ejecutadas por ante el tribunal judicial comptente. En caso de tratarse de un arbitraje doméstico, la ejecución se efectuará al amparo del artículo 753 del CPCCN. En ambos casos, cabe señalar que, el juzgado por ante el que se solicite la ejecución de la medida cautelar dictada por el tribunal arbitral, carecería de aptitud, salvo cuando fuera necesario efectuar algún ajuste meramente procedimental para posibilitar la ejecución de la medida dictada, para revisar lo resuelto por el Tribunal Arbitral quien resulta competente para resolver la controversia planteada (art. 60 LACI). Así, la LACI dispone que:
Art. 56.- Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el tribunal competente, cualquiera que sea el Estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en la Sección 2ª del presente Capítulo.
Art. 57.- La parte que solicite o haya obtenido el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar informará sin demora al tribunal de toda revocación, suspensión o modificación que se ordene de dicha medida.
Art. 58.- El tribunal ante el que sea solicitado el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar podrá, si lo considera oportuno, exigir de la parte solicitante que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros.
En cuanto a los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar, la Sección 2ª antes referida establece los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución:
Art. 59.- Podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar únicamente:
a) Si, al actuar a instancia de la parte afectada por la medida, al tribunal le consta que:
I. Dicha denegación está justificada por alguno de los motivos enunciados en los apartados I), II), III) o IV) del inciso a) del artículo 104[36]; o
II. No se ha cumplido la decisión del tribunal arbitral sobre la prestación de la garantía que corresponda a la medida cautelar otorgada por el tribunal arbitral; o
III. La medida cautelar ha sido revocada o suspendida por el tribunal arbitral o, en caso de que esté facultado para hacerlo, por un tribunal del Estado en donde se tramite el procedimiento de arbitraje o conforme a cuyo derecho dicha medida se otorgó; o
b) Si el tribunal resuelve que:
I. La medida cautelar es incompatible con las facultades que se le confieren, a menos que dicho tribunal decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar sin modificar su contenido; o bien que
II. Alguno de los motivos de denegación enunciados en los incisos I) o II) del inciso b) del artículo 104 es aplicable al reconocimiento o a la ejecución de la medida cautelar.
Art. 60.- Toda determinación a la que llegue el tribunal respecto de cualquier motivo enunciado en el artículo 59 será únicamente aplicable para los fines de la solicitud de reconocimiento y ejecución de la medida cautelar.
El tribunal al que se solicite el reconocimiento o la ejecución no podrá emprender, en el ejercicio de dicho cometido, una revisión del contenido de la medida cautelar.
Como se ve los artículos precedentes permiten en la Argentina la ejecución judicial de las medidas cautelares dictadas por un tribunal arbitral. Sobre éste aspecto la doctrina internacional establece que la Ley Modelo UNCITRAL permite a las partes perseguir la ejecución judicial de las medidas cautelares, sin tratar a esas medidas como laudos, considerando que se trata de un mecanismo sui generis de ejecución, y que la revisión del año 2006 de la Ley Modelo adoptó un régimen especializado de ejecución por medio de medidas cautelares emitidas por los tribunales arbitrales indicando que el artículo 17H(1) de dicha Ley Modelo establece -en consonancia con el art. 60 de la LACI- que:
“ Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el tribunal competente…” y este artículo continúa estableciendo que dicha ejecución puede ser efectuada “ cualquiera que sea el Estado en donde haya sido ordenada”, permitiendo que las medidas sean ejecutadas fuera de la sede arbitral. Dicho autor sostiene que el artículo 17 H es una adición deseable efectuado a la Ley Modelo en la reforma del año 2006 para responder a la eficacia del proceso arbitral. En particular, la estipulación por la que se permite la ejecución de medidas cautelares fuera de la sede del arbitraje es una significativa e importante clarificación[37]
- Medidas cautelares dictadas por órganos jurisdiccionales.
Por su parte, en lo que respecta a la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales adopten medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, la doctrina internacional afirma que el tribunal arbitral no es necesariamente la única fuente de medidas cautelares vinculadas a un arbitraje internacional, en efecto “los juzgados nacionales poseen generalmente una jurisdicción concurrente para conceder medidas cautelares vinculadas con procedimientos arbitrales”. “Hasta que el tribunal arbitral no se encuentre constituido, no hay posibilidad de obtener medidas cautelares de los árbitros. Algunas instituciones arbitrales han puesto esfuerzo en establecer mecanismos pre-arbitrales para obtener medidas cautelares que no sean concedidas por los órganos jurisdiccionales, pero, muchos de estos mecanismos, no ofrecen las mismas condiciones que pueden obtenerse en una solicitud de media cautelar efectuada por ante un tribunal judicial. Y donde son necesarios embargos u otras medidas provisionales vinculadas con terceros ajenos al contrato de arbitraje son necesarias, los árbitros no pueden virtualmente proporcionar una solución efectiva. Como consecuencia de ello, las partes de un arbitraje internacional que requiere la obtención de medidas cautelares urgentes al comienzo de una disputa, quien requiere de una medida cautelar contra una contar un tercero, debe con frecuencia por tener la asistencia de los juegos nacionales”. [38]
El mismo autor destaca que “la existencia de jurisdicción concurrente, compartida por tribunales arbitrales y cortes nacionales, es una excepción a los principios de exclusividad arbitral y no interferencia judicial con el proceso arbitral”.
Consagrando la facultad de los órganos jurisdiccionales de disponer medidas cautelares la LACI dispone que:
Art. 21.- No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas.
“Art. 61.- El tribunal gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia de que éstas se sustancien o no en el país de su jurisdicción, que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales.
El tribunal ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.”
Al respecto Rivera sostiene que: “la LACI otorga total libertad a las partes para elegir si solicitar las medidas caiutelares ante los estrados jujdiciales o ante el Tribunal Arbitral de modo tal que ambas competencias (la judicial y la arbitral) son concurrentes para el dictado de medidas cautelares”.[39]
- Pronunciamientos que avalaron la competencia jurisdiccional para el dictado de medidas cautelares en apoyo de procesos arbitrales aún antes de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y de la LACI.
Cabe recordar que con anterioridad a la reforma del Código Civil y Comercial a de la Nación, el auxilio de la jurisdicción judicial competente para la obtención de medidas cautelares a efectos de asegurar y preservar la eficacia del proceso arbitral y la adecuada ejecución del laudo que eventualmente se dicte sobre la materia objeto de controversia y sin que ello importe prorrogar la competencia (en este caso, la jurisdicción arbitral pactada), encontraba apoyatura en el artículo 196, inciso 2º del Código Procesal Civil y Comercial, que autoriza el dictado de medidas cautelares por parte del juez incompetente, por cuanto expresamente dispone: “…Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia…”.
Ello a su vez encontró aval en la jurisprudencia, la cual había entendido a lo largo de los años que no resultaba incompatible con la cláusula compromisoria arbitral el requerimiento del auxilio de la jurisdicción judicial para el dictado de medidas cautelares en apoyatura y con el propósito de garantizar los resultados de los laudos arbitrales.
En efecto, ha sido entendido que: “Habida cuenta que en el contrato que vincula a ambas partes se estableció someter las controversias generadas con motivo de su interpretación y ejecución a un arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París (v. cláusula 8.5, fs. 156), la cuestión de fondo referida a la elección de directores y miembros de la Comisión Fiscalizadora de Distrilec, será dirimida por dicho árbitro a través de un proceso que se encontraría en la etapa de constitución del Tribunal (fs.441). Derívase de ello que la decisión que origina la intervención de esta sala habrá de ser analizada dentro del marco propio de las medidas cautelares, que requieren la demostración de la verosimilitud del derecho, identificada con la expresión fumus bonis juris, requisito que no implica la demostración de una incontestable realidad sino, simplemente, el convencimiento de la probabilidad de que el derecho exista pero sin ingresar en el debate del fondo de la cuestión en disputa. Lo expuesto tiene su fundamento en que las medidas cautelares no importan una declaración de derecho respecto de la relación sustancial, sino que tienen por finalidad –simplemente evitar que durante el lapso que transcurre entre la iniciación de un proceso -en el caso arbitral y el pronunciamiento definitivo, sobrevengan circunstancias que imposibiliten o dificulten la ejecución forzada o tornen inoperantes los efectos de la resolución definitiva, situación que puede configurarse si se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de interponerse la demanda o si se pudiera producir un daño irreparable (conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, t. VIII, 1989, pág. 14)”[40].
A su vez: “No contraviene el convenio de arbitraje la petición de una cautelar – en el caso, compensación entre sumas adeudadas- efectuada por una de las partes ante el juez, toda vez que el propio artículo 33 “in fine” del Régimen Arbitral deja a salvo el derecho de solicitar el auxilio de la jurisdicción para la instrumentación de medidas cautelares”; reiterándose en tal sentido lo dispuesto por la misma Sala con fecha 12-12-2000 in re “Pérez Companc S.A. y otro c/Enérsis S.A. y otros s/medida precautoria”[41].
Y que: “En este contexto y con independencia de lo que en definitiva se resuelva respecto de la competencia para conocer en la acción principal, cabe señalar que, aún cuando mediante los acuerdos arbitrales se habilite una jurisdicción especial, que busque excluir a los tribunales nacionales de la decisión de la causa, sin embargo, queda siempre subyacente la posibilidad de recurrir a los tribunales estatales que serían competentes para conocer en un eventual conflicto con el objeto de asegurar, o de llevar a buen fin la tarea arbitral, requiriendo medidas de auxilio procesal en apoyo de esa jurisdicción convencional alternativa, ya sea a través de la constitución del tribunal arbitral, la designación de árbitros, la resolución de cuestiones previas, la producción de pruebas o como en este caso se solicita, a través del decreto de medidas cautelares, etc. (conf. arts. 739, 740, 742, 743, 744, 745, 746, 752, 753, 755, CPCCN; esta C. Nac. Com., esta sala A, 18/3/2008, “South Convention Center S.A v. Hilton International C.O s/medida precautoria”; véase: Uzal, María E., “Solución de controversias en el comercio internacional”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 73)”[42].
Y que: “Pues bien, el presente proceso tiene por objeto exclusivamente el dictado de medidas cautelares. En este contexto y con independencia de lo que en definitiva se resuelva respecto de la competencia para conocer en la acción de nulidad, cabe señalar que, aún cuando mediante los acuerdos arbitrales se habilite una jurisdicción especial, que busque excluir a los tribunales nacionales de la decisión de la causa, sin embargo, queda siempre subyacente la posibilidad de recurrir a los tribunales estatales que serían competentes para conocer en un eventual conflicto con el objeto de asegurar, o de llevar a buen fin la tarea arbitral, requiriendo medidas de auxilio procesal para esa jurisdicción convencional alternativa, ya sea a través de la constitución del tribunal arbitral, la designación de arbitros , la resolución de cuestiones previas, la producción de pruebas, el decreto de medidas cautelares, etc (conf. arts. 739, 740, 742, 743, 744, 745, 746, 752, 753, 755 CPCCN; esta CNCom., esta Sala A, 18.03.08, “South Convention Center S.A s/ Hilton International CO s/ medida precautoria”; véase: Uzal, Maria Elsa, “Solución de Controversias en el Comercio Internacional”, Ed. Ad Hoc, pág. 73). En la especie, además, tal posibilidad se encuentra expresamente prevista por el Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires en cuanto dispone que “las partes podrán igualmente solicitar las medidas cautelares judicialmente, sin que ello implique contravenir el convenio de arbitraje ” (art. 33, párrafo segundo)”[43].
Asimismo, confirmando la resolución de primera instancia que otorgó la medida cautelar, ha sido indicado que: “Resulta competente la intervención del Tribunal para analizar ciertas decisiones dentro del marco propio de las medidas cautelares, aún cuando del contrato [en el caso, de locación de obra] que vincula a las partes surge que toda controversia sobre el fondo de la cuestión deba ser sometida a arbitraje de la Cámara de Comercio de París, pues tal intervención se encuentra expresamente autorizada por el Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje: artículo 23″[44].
En igual sentido: “La posibilidad de solicitar medidas cautelares o provisionales antes de la entrega del expediente al tribunal arbitral o ante otra autoridad competente, también es una facultad reservada a las partes por el Reglamento de Arbitraje de la CCI prevista en el artículo 23 punto 2.”…”Como consecuencia, cabe concluir en la competencia de este tribunal para adentrarse en la pertinencia de la solicitud de auxilio procesal a la jurisdicción arbitral que se pretende a través de las medidas cautelares pedidas” [45].
En cuanto a los presupuestos necesarios para acreditar la admisibilidad de la medida solicitada, ha sido sentenciado que: “para ello se requiere acreditar la verosimilitud del derecho, esto es, la probabilidad de que el derecho exista sin que sea necesario ingresar en el debate sobre el fondo de la cuestión, en tanto las medidas cautelares no importan una declaración de derecho respecto de la relación sustancial, sino que tienen la finalidad de evitar que durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso – en el caso, arbitral – y el pronunciamiento definitivo, sobrevengan circunstancias que imposibiliten o dificulten la ejecución forzada de una eventual decisión favorable o tornen inoperantes los efectos de la resolución definitiva”.[46]
Deslindando los diversos aspectos de la controversia sometidos a juzgamiento a efectos de desterrar cualquier posible planteo en torno a una eventual inmiscusión por parte de la jurisdicción judicial sobre el fondo de la cuestión a la par de reconocer y destacar la existencia de una cláusula arbitral para la solución de cualquier controversia sobre el fondo de la cuestión, ha sido indicado que resultan “ajenas a este examen no sólo la cuestión principal sino también las vinculadas con la moneda de pago y la competencia del tribunal al respecto”, derivando de ello que “la decisión que origina la intervención de esta Sala habrá de ser analizada dentro del marco propio de las medidas cautelares, autorizado expresamente por el artículo 23 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje”[47].
En tal sentido, a los efectos de conceder -o no- medidas cautelares en apoyatura del eventual resultado del arbitraje, la jurisprudencia se había limitado a analizar la concurrencia de los requisitos de admisibilidad de las mismas, en los términos y conforme los alcances establecidos por el ordenamiento procesal local aplicable, no obstante existir en el contrato una cláusula arbitral de la cual surgía el sometimiento de toda disputa derivada del mismo a la jurisdicción arbitral mediante un procedimiento a llevarse a cabo en el extranjero, indicando en ese sentido que: “Para su declaración se requiere entonces acreditar la verosimilitud del derecho, identificada con la expresión “fumus bonis iuris”, requisito que no implica la demostración de una incontestable realidad sino, simplemente, el convencimiento de la probabilidad de que el derecho exista pero sin ingresar en el debate acerca del fondo de la cuestión en disputa”[48].
[1] “Paolinelli, Dante c. Ricchiutto, Julio F.”, Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, 16/11/1965, ED 14-592.
[2] “Vialco S.A. c. El Fletero S.R.L.”, Cámara Nacional en lo Civil, Sala A, 13/6/1972, ED 50-463.
[3] “Sasso Nicolás v. Neyra Osbelia”, Fallo de 1° instancia, 26/5/1998, JA 1998-IV-46.
[4] Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado, Tomo IV, Abeledo Perrot, 1969. Página 855 a 857.
[5] Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas vigentes. Comentado, Anotado y Concordado, Tomo III, Editorial Astrea, 1973. Página 489.
[6] Fenocchietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado anotado y concordado con los Códigos Provinciales, Tomo III, Editorial Astrea, 2001. Página 742.
[7] Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado, Tomo II, Lexis Nexis Abeledo Perrot, 2003. Página 1124.
[8] Rivera, Julio C., Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico, LexisNexis, 2007, página 392
[9] “Pestaña, Idilio Alberto c. Guerini, Oscar s/ inscripción medidas cautelares”, Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala I, 2/12/1999, ED 187-338.
[10] “Saúl Romay Argentino Alejandro v. Prime Argentina S.A. [Holdings] s/ medida precautoria”, Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 29/10/2002
[11] “Soletanche Bachy Arg. S.A. c. Victorio Americo Gualtieri S.A.” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, 20.11.2002, Cita: TR LALEY AR/JUR/5455/2002.
[12] “Arktikmorneftegazrazvedka”, Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 18/3/2004, LL 29/9/2004
[13] “Banco de Servicios y Transacciones S.A v. Appiani, Jorge H. y otro” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, 15.07.2010, Cita: TR LALEY 70063988.
[14] Zinny, Jorge Horacio, Medidas Cautelares en el Arbitraje, Revista de Derecho Procesal, Volumen I, Rubinzal-Culzoni, 1998.
[15] Marchesini, Gualterio Martín, Las medidas cautelares en el proceso arbitral comercial, LL 19/5/2006.
[16] Marchesini, Gualterio Martín, Las medidas cautelares en el proceso arbitral comercial, LL 19/5/2006.
[17] Rivera, Julio C., Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico, LexisNexis, 2007, página 393
[18] Rivera, Julio C., Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico, LexisNexis, 2007, página 393 y 394
[19] Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado Anotado y concordado con los códigos provinciales, Tomo III, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2007.
[20] Peyrano, Jorge W., Medidas cautelares en los procesos arbitrales, JA 2004-III-898.
[21] Caivano, Roque J, Medidas cautelares en el arbitraje, JA 1998-IV-47.
[22] Conf. COLOMBO, código procesal civil y comercial de la nación. Anotado y comentado (Ed 1969), t, II, p 435
[23] Elena I. Higton, Beatriz A. Aréan, Código procesal civil y comercial de la nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 13
[24] Rivera, Julio César y Medina Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo IV página 867, Editorial La Ley Thomson Reuters.
[25] Rivera, Julio César; Rivera Julio César (h); Amado Aranda Juan Ignacio; Arbitraje Comercial. Internacional y Doméstico, Tercera edición actualizada y ampliada, Editorial Abeledoperrot, página 685.
[26] Alterini, Jorge Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético Tomo VII Página 978, Editorial La Ley, Thompson Reuters.
[27] Morello, Augusto Mario-Sosa GualbertoLucas-Berizonce, Roberto Omar, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación
[28] W Craig, W Park& J. Paulsson, Annotated Guide to the 1998 CC Arbitration Rules137 (1998) (enjoy conduct likely to cause irreparable harm concerning the subject matter of the dispute) such as, for instance, the calling for guarantees provided in a construction contract where the call would be contrary to the provisions of the contract “)
[29] Ver Laudo arbitral Interino dictado en el caso de la Cámara de Comercio Internacional Número 8786, 11 (1) ICC Ct. Bull 83-84 (2000). Ver también Laudo Arbitral Interino dictado en el caso Número 8894 de la Cámara de Comercio Internacional 11 (1) ICC Ct. Bull. 94,97 (2000); Islamic Republic of Iran v. USA, Decision No. DEC 116-A15 (IV)& a24-FT of May 1993, 29 Iran’US C.T.R.214 (1993), citados por Born Gary B. en International Commercial Arbitration Segunda Edición, International Arbitration Procedures, Editorial Wolkers Kluwer Law &Business, Volumen II página 2469.
[30] Lew, Comentary on Interin and Conservatory Measures in ICC Arbitration Cases, 11 )10 ICC Ct. Bull 23, 28 (2000)
[31] Occidental Petroleum Corp v Repub. of Ecuador, Decisión sobre medidas cautekares dictada en el caso ICSID ARB-06-11 del 7 de agosto de 2007 párrafo 59.
[32] Fallos citados por Born Gary B. en International Commercial Arbitration Segunda Edición, International Arbitration Procedures, Editorial Wolkers Kluwer Law &Business, Volumen II página 2473.
[33] Caivano Roque J.Ceballos Ríos, Natalia A.M. tratado de arbitraje comercial internacional argentino comentario exegético y comparado de la ley 27 449, Página 485, Publicado por Editorial La Ley Thomson Reuters
[34] Caivano Roque J. Ceballos Ríos, Natalia A.M. tratado de arbitraje comercial internacional argentino comentario exegético y comparado de la ley 27 449, Página 486, Publicado por Editorial La Ley Thomson Reuters.
[35] Idem pág. 488 in fine y 489.
[36] Dicho artículo establece que:
I. Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 14 estaba afectada por alguna incapacidad o restricción a la capacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo; o
II. Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o
III. Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o
IV. Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje;
[37] Born Gary B. en International Commercial Arbitration Segunda Edición, International Arbitration Procedures, Editorial Wolkers Kluwer Law &Business, Volumen II página 2517-2518.
[38] Born Gary B. en International Commercial Arbitration Segunda Edición, International Arbitration Procedures, Editorial Wolkers Kluwer Law &Business, Volumen II página 2522-2523
[39] Rivera, Julio César; Rivera Julio César (h); Amado Aranda Juan Ignacio; Arbitraje Comercial Internacional y Doméstico, Tercera edición actualizada y ampliada, Editorial Abeledoperrot, página 706
[40] ”Pérez Companc, S.A. y otro c. Enersis, S.A. y otros | medida precautoria; inc. art. 250 del CPCC.“ Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala C, 12.12.2000, Cita: MJ-JU-E-4421-AR | EDJ4421.
[41] CNCom, Sala C, 29-10-2002, in re, “S.R. A.A. c/ Prime Argentina S.A. (Holdings), L.L., 2003, 122 “.
[42] “Peide Industria y Construcciones S.A v. Mina Pirquitas Inc. Suc. Argentina” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, 10.12.2010, Cita: TR LALEY 20110342.
[43] “Esparrica, Mario R. v. Famiq S.A.” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, 10.06.2010, Cita: TR LALEY 70063360.
[44] CNCom, Sala C, 08-07-2003, in re, “Boskalis International BV y otro c/Puentes del Litoral S.A. s/Medidas precautorias s/Incidente de artículo 250 del C.P.C.C., Expte Nº 16.991/03.
[45] LL22.12.05, F. 109844; JA 18.1.06 CNom. Sala D 22/9/2005, “Searle Ltd. c/Roemmers SAIF s/medida precautoria”.
[46] CNCom, Sala C, 08-07-2003, in re, “Boskalis International BV y otro c/Puentes del Litoral S.A. s/Medidas precautorias s/Incidente de artículo 250 del C.P.C.C., Expte Nº 16.991/03.
[47] CNCom, Sala C, 08-07-2003, in re, “Boskalis International BV y otro c/Puentes del Litoral S.A. s/Medidas precautorias s/Incidente de artículo 250 del C.P.C.C., Expte Nº 16.991/03.
[48] CNCom, Sala C, 08-07-2003, in re, “Boskalis International BV y otro c/Puentes del Litoral S.A. s/Medidas precautorias s/Incidente de artículo 250 del C.P.C.C., Expte Nº 16.991/03.