La FIFA, el Comité Olímpico Internacional y algunos otros organizadores de “mega eventos” procuran impedir, en especial inmediatamente antes de su realización y durante la misma, a quienes no sean sus patrocinadores oficiales[1], la realización de acciones de marketing en las que se mencione, aun indirectamente o meramente se evoque el “evento”.
Da la impresión de que esos organizadores quisieran monopolizar, al menos durante un tiempo, ora el fútbol, ora los deportes olímpicos, ora otras actividades, en favor de aquellas empresas patrocinantes a quienes conceden ciertos derechos en exclusividad[2].
Desde el punto de vista del interés económico de los organizadores la pretensión de la apropiación exclusiva de los eventos luce razonable. Porque tiende a proteger sus ingresos, en parte derivados de las sumas que pagan los patrocinadores para obtener ese carácter.
¿Pero, lo es desde el punto de vista legal en la República Argentina?
Cuando las conductas que los organizadores intentan impedir consisten en el uso ilegítimo de sus marcas sin su autorización, penalizado por la Ley de Marcas y Designaciones o en la realización de publicidad engañosa, prohibida por el artículo 9º de la ley de Lealtad Comercial y en tanto su realización constituye una práctica contraria a los usos honestos del comercio, también por la norma del artículo 10 bis del Convenio de París, sin duda que deben ser protegidos.
Ejemplos de esa protección – en mi opinión algo extremos – puede verse en los fallos cautelares dictados en las causas “Federation Internationale de Football Association c/ PepsiCo de Argentina S.A. s/Ordinario” y “Asociación del Fútbol Argentino y otros c/Unilever de Argentina S.A. s/Medidas cautelares”.
En el caso PepsiCo un Juez Federal de Primera Instancia, el 3 de junio de 2002, durante el desarrollo del Campeonato Mundial de Fútbol que se llevó a cabo en Corea y Japón, ordenó el cese de la difusión de cierto comercial de televisión de la bebida “Pepsi” en el que el denominado “equipo Pepsi”, integrado por jugadores de fútbol de diversas nacionalidades – casi ninguno de ellos argentino – era exhibido detrás de un cartel que contenía la frase “Tokio 2002” entre dos logotipos de “Pepsi”. Los escuetos fundamentos de la medida cautelar dictada entonces afirmaron que la publicidad de la bebida vinculada con la frase “Tokyo 2002” entre dos logotipos de “Pepsi” y detrás de ella la imagen del equipo de fútbol, que en apariencia sería el seleccionado nacional[3], podía llevar a confusión al público consumidor de una supuesta relación – sponsor – entre el anunciante y la FIFA, en relación al Campeonato Mundial[4].
En el caso “Unilever”, dos días antes del comienzo de Campeonato Mundial de Fútbol “Brasil 2014”, se prohibió cautelarmente la emisión de un comercial de televisión del polvo para lavar “Ala”, protagonizado por el Sr. Javier Mascherano, por entonces prominente integrante de la Selección Argentina, en el que el jugador, vistiendo una camiseta de color azul, accede a un campo de juego, con una pelota y al final del mensaje publicitario un locutor en “off” dice “Ala, Sponsor Oficial de todo lo que aprendemos cuando estamos creciendo” [5].
La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal consideró entonces que, en las proximidades del inicio del Mundial Brasil 2014, la imagen de Mascherano tal como era presentada en la publicidad, sumada a la expresión “sponsor oficial” (aunque asociada a “todo lo que aprendemos cuando estamos creciendo”) podía generar confusión en el público en el sentido de que el polvo para lavar “Ala” era sponsor oficial de la Selección Argentina de Fútbol.
Como apunté más arriba, esas decisiones me lucen algo exageradas. Pero demuestran acabadamente el grado de protección que buscan obtener los patrocinados en favor de sus patrocinadores.
En ese contexto, las empresas anunciantes que no patrocinen los eventos parecería que deberían evitar utilizar en la publicidad de sus acciones de marketing, para minimizar el riesgo de reclamos de los organizadores de tales eventos y del eventual dictado de medidas cautelares, palabras tales como “sponsor”, “patrocinante”, “patrocinador”, “socio”, “oficial” u otras similares (al menos, cuando participen en los anuncios protagonistas de los eventos) y de cualesquiera combinaciones de palabras que puedan generar la idea de una asociación entre el anunciante y el evento o su organizador o un equipo participante, que en la realidad no existe. Y del tal modo generar el error, engaño o confusión que prohíben las normas antes mencionadas.
Pero lo anterior no implica, en mi opinión, que los anunciantes que no sean patrocinantes no puedan mencionar el evento, aun utilizando para ello una marca registrada de su organizador. Y por supuesto pueden referirse al evento sin utilizar marcas registradas o simplemente evocándolo.
En ese sentido, es interesante analizar varias de las consideraciones que se efectúan del fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, dictado el 9 de agosto de 2017 en autos: “Federation Internationale de Football Association c/ Cencosud S.A. s/Cese de uso de marca (Causa n° 6191/2013)”, que la FIFA perdió en primera y en segunda instancia, con costas a su cargo[6].
El juicio fue iniciado por la FIFA a raíz de la ejecución por parte de Cencosud S.A. de una promoción de venta para su tarjeta de crédito “Cencosud” en la que ofrecía como premio el traslado y alojamiento de cuatro personas a Brasil para presenciar los dos primeros encuentros que disputaría la Selección Argentina, mencionando inicialmente en la publicidad de la acción que el viaje en cuestión era para presenciar encuentros del mundial “BRASIL 2014”.
De acuerdo con lo que surge de la sentencia de la Cámara, la FIFA promovió demanda contra Cencosud S.A. a fin de que: a) se decretase el cese de uso de la marca “BRASIL 2014”, n° 2.256.548, de la clase 36; b) se dispusiera el cese en el uso con fines promocionales o de cualquier otra naturaleza en cualquiera de los establecimientos de Cencosud S.A. de las marcas y signos distintivos de FIFA; c) se ordenase el cese en la oferta de tickets y/o entradas para acceder a los estadios en los cuales se desarrollarán los partidos correspondientes a la Copa del Mundo de la FIFA a celebrarse en Brasil en 2014; d) se compensara económicamente a FIFA en razón de todas las conductas objetadas y por el aprovechamiento indebido de sus activos intangibles; e) se publicara la sentencia condenatoria en los diarios de circulación masiva de la Argentina a costa de la demandada y f) se impusieran las costas del juicio a Cencosud.
La demandada alegó en su defensa que la promoción fue realizada para procurar incrementar las compras realizadas con la tarjeta de crédito “Cencosud”; reconoció expresamente que era cierto que en la promoción se ofrecía un premio para concurrir a “BRASIL 2014” y asimismo que luego modificó la pauta promocional dejando de aludir a “BRASIL 2014” al recibir la carta documento de la FIFA, para evitar el que calificó como irrazonable accionar de la parte actora, pues entendía que no había usado en forma indebida marca alguna ni había realizado promoción que violase norma alguna.
Resaltó además Cencosud que el uso indebido se configura cuando alguien utiliza la marca ajena para ofrecer o vender productos o servicios con esa marca o una confundible. Pero que no había usado “BRASIL 2014” para ofrecer o distinguir los servicios amparados en la clase 36.
Precisó además que cuando alguien dice que vende cualquier producto o que repara algún aparato o que vende repuestos o que su producto contiene determinada materia prima y menciona una marca lo hace conforme a derecho, porque es un uso lícito de una marca ajena.
Argumentó que BRASIL 2014 es uno de los tantos nombres con que se designaba y era conocido el Campeonato Mundial de Fútbol que se celebraría en Brasil en el año 2014, por lo que al hablar de entradas para BRASIL 2014 no se había hecho uso indebido de marca alguna y subrayó que Cencosud ofreció en la promoción un premio que en parte era de entradas para encuentros del evento “BRASIL 2014”; es decir, ofreció lo que se reconoce como de otro, de la misma manera que si el premio hubiese sido un automóvil Ford o un viaje a Disney World.
Al igual que el Sr. Juez de Primera Instancia, la Cámara receptó los argumentos de defensa de Cencosud y consecuentemente rechazó la demanda de FIFA en todas sus partes.
Y en lo que aquí interesa, con relación a la utilización en la publicidad de la acción promocional de la frase “BRASIL 2014”, expresó que: “… la realidad es que la promoción aludía claramente al Mundial de Fútbol que tuvo su sede en Brasil en el año 2014, y que “BRASIL 2014” es una marca cuya propiedad ostenta la accionante, hecho público y notorio que la demandada no podía desconocer por aquél entonces, en que el público argentino, en su mayoría, aguardaba con especial interés y pasión. Empero, juzgo que en la especie la marca no fue utilizada con fines de identificación de un producto o para buscar la confusión del público consumidor… considero que se trató de un uso lícito de la frase en cuestión con el fin de promocionar un producto y que para ello se buscó la atracción del público consumidor a través de la promesa de un premio eficaz.”[7]
En definitiva, creo que, como parece surgir del fallo brevemente comentado, en tanto no se viole la Ley de Marcas y Designaciones ni las normas que prohíben la publicidad engañosa y la competencia desleal, la evocación del evento, su mención indirecta y en ciertas circunstancias – como, por ejemplo, en las del caso FIFA c/CENCOSUD” – la utilización de marcas registradas por los organizadores del “evento”, son conductas que no merecen reproche bajo las normas vigentes en la República Argentina.
Y que tampoco lo son otros actos que los organizadores de los eventos cuestionan o pretenden vedar a los anunciante no patrocinantes, como – entre otros – el regalar o sortear entradas para concurrir al evento, la realización de sorteos o concursos que de alguna forma se relacionen con el evento, el patrocinio de programas deportivos o recreativos relacionados con el evento y la realización de publicidad en medios durante las transmisiones de las actividades que forman parte de los eventos o en las inmediaciones de los estadios en que los eventos se llevan a cabo.
[1] Jorge Otamendi, en su artículo “Marketing de emboscada. Ambush Marketing”, publicado en “La Ley” del 6 de septiembre de 2011, dice que: “El patrocinador es quien, a cambio del pago de un precio y con exclusividad en su rubro, puede presentarse al mundo como patrocinador del evento en cuestión. Además, estará autorizado a usar los símbolos y marcas del organizador y a realizar publicidad (salvo en las Olimpíadas), en el lugar en el que se desarrolla el evento. Cuando el evento es transmitido por televisión, el patrocinador se verá beneficiado por la aparición de su marca en tantos lugares como televidentes vean el evento.”
[2] Dice al respecto Matías F. Noetinger, en su trabajo titulado “Análisis de los diferentes derechos de propiedad industrial y de imagen con referencia al ámbito del fútbol”: “Y fue a partir de la pasada Copa del Mundo en Corea y Japón que la FIFA comenzó a tomar acciones contra aquellas empresas que hacían referencia directa o indirecta a dicho evento y a sus signos distintivos, en sus campañas publicitarias. Antes de la Copa del Mundo, la FIFA ya había iniciado más de 500 demandas en 51 países contra empresas que infringieron sus derechos, con éxito en un 90% de los casos. En Argentina, FIFA inició más de cincuenta demandas con pedidos de medidas cautelares, atacando productos en infracción a sus marcas.”
[3] Ello no obstante que entre los jugadores del equipo Pepsi se encontraban prominentes figuras extranjeras, tales como David Beckham, Roberto Carlos, Gianluigi Bufón, Manuel Rui Costa, Raúl, Emanuel Petit y Edgar Davids.
[4] El juicio por daños y perjuicios asociado a esa cautelar finalizó muchos años después, por conciliación y PepsiCo no pagó suma alguna a la FIFA en concepto de daños y perjuicios ni por ningún otro; las costas fueron pactadas por su orden y la FIFA debió hacerse cargo del pago de la Tasa de Justicia.
[5] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 10 de junio de 2014. En esta causa, como fundamento del dictado de la medida cautelar de cese de la publicidad, el tribunal dijo: “…la publicidad de referencia se encuentra protagonizada por el futbolista Javier Mascherano, figura actual del Seleccionado Argentino de Fútbol; éste aparece representado de niño vistiendo una camiseta con los colores celeste y blanco; de adulto el futbolista luce una camiseta azul con su nombre impreso en la espalda, vislumbrándose lo que parece el número que lleva en el equipo, el “14”. Así se lo muestra en el túnel de acceso al campo de juego, con una pelota, disponiéndose a ingresar a disputar un partido de fútbol. El anuncio finaliza con una leyenda y con voz en off de un locutor que dice: “ALA SPONSOR OFICIAL DE TODO LO QUE APRENDEMOS CUANDO ESTAMOS CRECIENDO”. Similar composición presentan los anuncios en Internet (conf. fs. 54/79), donde además la imagen de Mascherano aparece junto a la frase “ALA YA ESTAMOS LISTOS PARA TRANSPIRAR LA CAMISETA…”, sobre un fondo celeste y blanco y papelitos de idéntico color cayendo sobre la frase (ver fs. 69). En la proximidad del Mundial Brasil 2014, la imagen del jugador Mascherano tal como es presentada en la publicidad, junto a la referencia “SPONSOR OFICIAL”, puede razonablemente generar confusión en el público en el sentido de que “ALA” es sponsor oficial de la Selección Argentina de Fútbol.”
[6] Entiendo que estaría pendiente de resolución un recurso de hecho ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, presentado por la FIFA.
[7] Y asimismo agregó que: “Advierto que la parte actora solicita el cese de uso de todas las marcas y signos distintivos de FIFA y lo cierto es que solamente ha registrado el conjunto marcario “BRASIL 2014”, pues el resto de los signos utilizados por su contraria en la grafía muestran una mujer con un silbato o una tarjeta de crédito simulando una tarjeta de sanción en el campo de juego, por lo que ordenar que la demandada cese en el uso de alusiones futbolísticas en sus estrategias publicitarias importaría reconocerle a la FIFA una suerte de monopolio del fútbol y de cualquier manifestación que guarde relación con dicho deporte, lo cual resulta claramente improcedente.”