Con fecha 16/05/2023 se había dictado la Resolución N°905/2023 (en adelante la “Resolución”), mediante la cual la Secretaría de Comercio estableció un nuevo Reglamento para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica (en adelante, “Reglamento”).
Conforme lo dispuso su artículo 5, el inicio de vigencia del Reglamento se produciría a los 30 días de la publicación de la Resolución en el Boletín Oficial, lo cual ocurrió con fecha 6 de julio de 2023.
Este Reglamento, que derogó a su antecedente establecido hace más de 20 años mediante la Resolución N° 40/2001 de la ex Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor – tiene por objeto regular el procedimiento por el cual se debe llevar a cabo la notificación de operaciones de concentración económica detalladas en el artículo 7° de la Ley N° 27.442 (en adelante, “LDC”).
Cabe recordar que de acuerdo con el artículo 9 de la LDC, las operaciones de concentración económica que superen el umbral de volumen de negocios equivalente a cien millones (100.000.000) de unidades móviles (en la actualidad $ 16.255.000.000 pesos), y que no estén alcanzados por alguna de las excepciones establecidas en el artículo 11 de la LDC, deberán ser notificados para su examen ante la Autoridad de Aplicación de la LDC.
Ello en tanto la LDC dispone en su artículo 8° que se prohíben las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general.
Es a dicho efecto que se había dictado la Resolución, para establecer mediante el Reglamento, el procedimiento aplicable a dicha notificación a efectos de que la Autoridad de Aplicación de la LDC pueda evaluar la procedencia de la concentración económica reportada.
Entre sus características principales corresponde destacar que el Reglamento recogió la directiva establecida por el artículo 9 de la LDC, en virtud de la cual se debía establecer un procedimiento sumario para las concentraciones económicas que a criterio de la Autoridad de Aplicación pudieren tener menor probabilidad de estar alcanzadas por la prohibición del artículo 8° de la LDC.
Dicha directiva no había tenido hasta ahora fuente regulatoria, no obstante que la LDC está en vigencia desde el año 2018.
De tal modo, mediante el Reglamento se establecieron dos tipos de procedimientos de notificación, que involucran la presentación de información por el notificante, y desarrollo de niveles de análisis por parte de la Autoridad de Aplicación, en ambos casos crecientes, de conformidad con los requerimientos establecidos por los tres tipos de Formularios especificados en el Reglamento: F0, F1 y F2.
Tales procedimientos son:
· Sumario (PROSUM): aplicable en aquellos casos en que presumiblemente una operación de concentración económica no tenga efectos significativos sobre la competencia. En este caso, las Partes podrán optar por un Procedimiento Sumario mediante la presentación del formulario F0.
· Ordinario: aplicable en aquellos casos en que la operación de concentración económica notificada no encuadre en los criterios establecidos para el Procedimiento Sumario, la tramitación deberá realizarse mediante la presentación de los formularios F0, F1 y, eventualmente, el formulario F2, según corresponda.
La Resolución había dispuesto en su artículo 3ro. la instrucción a la CNDC para que establezca los criterios técnicos que determinen en qué casos las operaciones de concentración notificadas en los términos de lo previsto en el artículo 9° de la LDC podían calificar para el PROSUM. A la fecha del presente la CNDC no ha emitido aún tal disposición.
Además del PROSUM, la otra novedad relevante incorporada mediante la Resolución es la disponibilidad de una instancia de pre-notificación, de carácter voluntario, en la que se podrá tomar contacto con personal de la CNDC para esclarecer dudas concretas sobre cuestiones tanto sustantivas como procedimentales respecto de una operación de concentración económica que proyecten notificar para su autorización.
Cabe destacar que esta etapa no es vinculante para la CNDC, y no sustituye al mecanismo de opinión consultiva previsto por el art. 10 de la LDC y art. 10 de su Decreto Reglamentario nro. 480/18.
Finalmente, el Reglamento clarificó el mecanismo de cómputo de plazos al que alude el artículo 14 de la LDC, según el cual dentro de los 45 días de presentada la información y antecedentes de modo completo y correcto, la autoridad de aplicación debe emitir una decisión respecto a si autoriza, condiciona o prohíbe la operación notificada.
La Resolución establece que los plazos se cuentan por días hábiles administrativos, y que comienzan a correr sólo una vez que se presente en forma íntegra toda la información requerida según los Formularios aplicables (F0, F1 o F2), incluyendo la personería invocada por los apoderados de las empresas notificantes y la documentación que instrumentó la operación debidamente traducida al español.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28, inciso (m) de la LDC, la Resolución establece que los plazos quedarán suspendidos desde el momento en que se realice la solicitud de información adicional a las empresas notificantes y/o se realicen observaciones a los formularios.
Por otro lado, el Reglamento dispone que las presentaciones espontáneas que sean realizadas por las partes sin requerimiento previo de la CNDC, interrumpirán el cómputo de los plazos del artículo 14 de la LDC, que comenzarán a correr nuevamente desde tal presentación.
Cabe destacar que la información que suministrada por las empresas notificantes tendrá el carácter de declaración jurada; y que se debe identificar la fuente que sustente las afirmaciones realizadas y, cuando sea requerido y se encuentren a disposición de las empresas notificantes, deberán proveerse las bases de datos originales o documentos de respaldo que se hubieren utilizado como fuente de la información presentada.
La vigencia del nuevo Reglamento es bienvenida en tanto determina una innovación en materia de concentraciones económicas luego de mas de más de VEINTE (20) años del dictado del reglamento anterior.
Resta aún conocer los criterios que establecerá la CNDC y que permitirán el acceso al PROSUM, lo que redundará en una mayor eficiencia en el análisis de fusiones y adquisiciones por parte de la autoridad reguladora, garantizando una evaluación adecuada de los potenciales efectos en el mercado, mediante la implementación de un procedimiento abreviado que permitirá la pronta autorización de operaciones de concentración económica con menor probabilidad de estar alcanzadas por la prohibición del artículo 8° de la LDC.
Una vez conocida tal disposición se publicará el informe complementario correspondiente.
En caso de requerir asistencia sobre la materia, consulte a Javier Gelis (gelis@abeledogottheil.com.ar), o a su contacto habitual en @Abeledo Gottheil.
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