• La rotulación engañosa en la derogada ley 22.802, de Lealtad Comercial.
El artículo 5º de la ley 22.802[1] prohibía la denominada rotulación engañosa en los siguientes términos: “Queda prohibido consignar en la presentación…, envases, etiquetas y envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción.”
La norma, como surge claramente de su texto, tipificaba como conducta punible el engaño efectuado a través del rotulado de los frutos o productos comercializados en el país.
El concepto fue tomado del inciso a) del artículo 12 de la ley de Identificación de Mercaderías Nº 19.982[2]. Ese inciso fue desdoblado por el legislador de 1983; la rotulación engañosa fue contemplada en el artículo 5º de la ley 22.802, ubicado en el Capítulo I (“De la identificación de mercaderías”) y la publicidad engañosa en el artículo 9º, ubicado en el Capítulo III (“De la publicidad y promoción mediante premios”).
El artículo 5º reflejó, en materia de rotulación, las disposiciones contenidas en el artículo 10 bis del Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de 1883[3], castigando el engaño cuando se efectuaba a través de los rótulos de los productos (en los términos de la norma: mediante su presentación, envases, envoltorios o etiquetas), considerándolo un acto de competencia desleal.[4]
• La rotulación engañosa en el DNU 274/2019 (Nuevo Régimen de Lealtad Comercial).
El nuevo régimen legal de Lealtad Comercial, sancionado mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia 274/2019 (el “DNU”), en su Título I (“De la Competencia Desleal”), define en general a la “Competencia Desleal”, en su artículo 9º y reglamenta ciertos supuestos particulares de competencia desleal, en su artículo 10.
Seguidamente, en su artículo 11, el DNU prohíbe la denominada “publicidad engañosa”, reproduciendo para ello la norma del artículo 9º de la derogada ley 22.802, con la única diferencia de que, previo a la disposición, agrega como título, precisamente, “Publicidad engañosa”.[5]
La norma del artículo 11, que reprime la publicidad engañosa – que, como destaqué en un trabajo anterior,[6] es un típico acto de competencia desleal – no está incluida en el Título I, dedicado a la “Competencia Desleal”, sino en el Título II, dedicado a “Publicidad y Promociones”.
Curiosamente, no obstante haber incluido una norma que tipifica como conducta punible a la realización de publicidad engañosa, los autores del DNU no se sintieron inclinados a tipificar como conducta punible, en ninguno de los setenta y siete (77) artículos que componen el DNU, a la rotulación engañosa, como sí lo hacía su antecedente, la ley 22.802.
En otras palabras, el DNU no hace una referencia expresa a la prohibición de consignar en la presentación, envases, etiquetas y envoltorios de las mercaderías que se comercializan en el país, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, en los términos en que lo hacía el artículo 5º de la ley 22.802.
No me resulta claro el porqué de ese distinto tratamiento que otorgó el DNU a los actos de engaño efectuados a través de la publicidad con relación a los actos de engaño efectuados a través de los rótulos.
Pero ese distinto tratamiento no obsta, en mi opinión, a considerar que el engaño efectuado mediante la utilización de los envases, etiquetas o envoltorios de los productos es un acto de competencia desleal y como tal tipificado por ciertas normas del DNU.
• La rotulación engañosa es un acto de competencia desleal.
El DNU comprende los actos de competencia desleal que se lleven a cabo en el mercado y con fines competitivos (artículo 4º).
Están prohibidos por el DNU los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten, el medio en que se realicen y el mercado en el que tengan lugar (DNU, artículo 8º).
Según el DNU constituye un acto de competencia desleal toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo (DNU, artículo 9º).
Nótese que al menos seis (6) de los trece (13) supuestos particulares de actos de competencia desleal tipificados por el artículo 10 del DNU[7] lo son porque – o cuando – inducen a error, engaño o confusión.
Nótese, finalmente, que el inciso a) del artículo 10 establece que se consideran actos de competencia desleal los “a) Actos de engaño: Inducir a error sobre la existencia o naturaleza, modo de fabricación o distribución, características principales, pureza, mezcla, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o compra, disponibilidad, resultados que pueden esperarse de su utilización y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que correspondan a los bienes y servicios.”
Y que el inciso b) considera actos de competencia desleal los “b) Actos de confusión: Inducir a error respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, los bienes o servicios propios, de manera tal que se considere que éstos poseen un origen distinto al que les corresponde.”
La similitud – casi identidad – de los supuestos contemplados en los incisos a) y b) del artículo 10 del DNU y de los contemplados en la norma del derogado artículo 5º de la ley 22802[8] permiten afirmar, en mi opinión, que la rotulación engañosa está ahora tipificada, en primer lugar, por las normas de los incisos a) y b) del mencionado artículo 10 – al igual, creo yo, que lo está la publicidad engañosa.
Excepto por el engaño sobre las “técnicas de producción”[9], todos los casos contemplados por el derogado artículo 5º de la ley 22.802 también lo están – expresamente – por las normas de los incisos a) y b) del artículo 10 del DNU.[10]
En ciertos casos la rotulación engañosa podrá asimismo ser encuadrada dentro de los actos de competencia desleal que consisten en (i) la explotación indebida de la reputación ajena, induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de otro (DNU, artículo 10, inciso g) o (ii) la imitación de bienes y servicios, idóneos para generar confusión respecto de la procedencia de los bienes o servicios (DNU, artículo 10, inciso h).
No obstante lo anterior, la tipificación de la publicidad engañosa contenida en el DNU versus la falta de tipificación por dicha norma de la rotulación engañosa podrían llevar a interpretar que el legislador pretendió abolir la posibilidad de que se considere como acto de competencia desleal el inducir a error, engaño o confusión cuando esa inducción se lleve a cabo a través de la rotulación.
Pero claramente no es razonable pensar que una norma que pretende combatir la competencia desleal haya optado por permitir esas desleales conductas.
Pienso que la omisión en el DNU de la incluir una norma sobre rotulación engañosa similar a la incluida en materia de publicidad engañosa no fue producto de un error ni tuvo el propósito de imposibilitar que se considere como acto de competencia desleal el inducir a error, engaño o confusión cuando esa inducción se lleve a cabo mediante los rútulos de los productos.
Creo, por el contrario, como ya lo expresara en otro trabajo,[11] que el error de técnica legislativa fue el incluir en el DNU una norma específica sobre publicidad engañosa, ubicada – para peor, si cabe – fuera del título del DNU que trata la competencia desleal.
Porque – como también dije – las normas de los artículos que integran el Título I del DNU son suficientes para considerar desleales a los actos o conductas realizadas mediante la publicidad, aun cuando no se mencione expresamente a la publicidad al tipificarlos y, agrego ahora, también lo son para castigar la rotulación engañosa – otra vez – aun cuando no se mencione expresamente el concepto “rotulación engañosa” al tipificarlos.
Insisto, en tal sentido, en que la inclusión del artículo 11 en el DNU, relacionado con la publicidad engañosa es no solamente inútil sino que es también peligrosa. Porque puede dar lugar a interpretaciones erróneas.
Creo por ello que sería oportuno derogar ese artículo 11 y eventualmente – aunque en mi opinión innecesario – hacer alguna referencia a la publicidad y a la rotulación en alguna de las normas del Título I (“De la Competencia Desleal”) del DNU.
Buenos Aires, 2 de julio de 2019.
[1] Sancionada y promulgada el 5 de mayo de 1983. Derogada por el Decreto (de necesidad y urgencia) 274/2019, del 17 de abril de 2019.
[2] Ley que fue derogada por su similar Nº 22.802.
[3] El artículo 10 bis del Convenio de París, en su inciso 1) establece que los países signatarios se obligan a asegurar a sus súbditos una protección eficaz contra la competencia desleal y en sus incisos 2) y 3), establece que constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial (inciso 2) y que principalmente deben prohibirse (por constituir actos de competencia desleal, claro):
“1° Cualquier acto de tal naturaleza que cree una confusión, por cualquier medio que sea, con el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 2° Las alegaciones falsas, en el ejercicio del comercio, que tiendan a desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 3° Las indicaciones o alegaciones cuyo uso, en el ejercicio del comercio, sea susceptible de inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de las mercancías.” (inciso 3).
[4] Véase en tal sentido el trabajo de Jorge Otamendi “La competencia desleal”, en la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 3, Número 2, páginas 41/42.
[5] Dice el artículo 11 del DNU 274/2019: “Publicidad engañosa. Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.”
[6] La ubicación de la norma del artículo 11 del DNU, su muy dudosa utilidad y mi opinión en el sentido de que debería derogarse fueron tratados en un reciente artículo de mi autoría, publicado en Abogados.com.ar el __ de julio de 2019.
[7] Los de los incisos a) Actos de engaño, b) Actos de confusión, g) Explotación indebida de la reputación ajena, h) Actos de imitación desleal, i) Actos de denigración y m) La publicidad comparativa en infracción a lo dispuesto en el artículo 15 del DNU.
[8] Que – como dije más arriba – prohibía la inclusión en los envases, etiquetas y envoltorios, de palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de lanaturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidadde los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción.
[9] Ya que la omisión de mencionar las “propiedades” (Que conforme con el Diccionario de la Real Academia Española significa, en su tercera acepción: Atributo o cualidad esencial de alguien o algo), que incluía el artículo 5º probablemente pueda ser suplida por la subsistencia de la mención de las “características” (Diccionario Real Academia Española: 2. adj. Dicho de una cualidad: Que da carácter o sirve para distinguir a alguien o algo de sus semejantes. U. t. c. s. f.).
[10] Miguel del Pino y Mario Peruzzotti, en su artículo “Nuevo Régimen de Lealtad Comercial en Argentina”, publicado en “La Ley” el 22 de mayo de 2019, páginas 12 a 15, al comentar el inciso a) del artículo 10 del DNU expresan: “El supuesto que menciona el DNU apunta a restringir la captación de clientela mediante mensajes de cualquier índole que sean engañosos.” Y parafraseando conceptos desarrollados por la jurisprudencia que interpretara durante los 36 años en que estuvieron vigentes las normas de los artículo 5º y 9º de la derogada ley 22.802, continúan diciendo: “… este precepto [se refieren al del inciso a) del artículo 10 del DNU] persigue evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engañosas o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías o en la contratación de servicios protegiéndose, de este modo, el derecho de aquellos a una información adecuada, completa y veraz en la relación de consumo… Asimismo se pretende preservar la lealtad de las relaciones comerciales, que abarca los derechos de los consumidores y competidores, pues se pueden producir desvíos o captación potencial de clientela por métodos contrarios a la lealtad.”
[11] El publicado en Abogados.com.ar julio de 2019, citado más arriba.