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El 1 de enero de 2021 entró en vigor el nuevo reglamento de arbitraje (en adelante, el “Reglamento 2021”) aprobado por la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”).
El nuevo reglamento introduce cambios y novedades destinados a marcar un paso más hacia una mayor eficiencia, flexibilidad y transparencia del proceso arbitral administrado por la CCI[1].
A continuación, describimos las modificaciones más relevantes que se han incorporado al Reglamento 2021.
- Incorporación de partes adicionales a un arbitraje en curso.
La primera modificación de relevancia se aprecia en el artículo 7 del Reglamento 2021, referido a arbitrajes con partes múltiples, contratos múltiples y a la consolidación de arbitrajes.
Bajo la versión anterior del Reglamento, una parte adicional no podía ser incorporada al arbitraje luego de la confirmación o designación de cualquiera de los árbitros, salvo que todas las partes -incluyendo la parte adicional a incorporarse- convinieran lo contrario.
El nuevo reglamento permite ahora al tribunal arbitral admitir la incorporación de partes adicionales con posterioridad a la designación o designación de árbitros, aún cuando no hubiera acuerdo de las partes a ese respecto, aunque sujeto a que la parte adicional consienta su incorporación y acepte el Acta de Misión, si resultara aplicable.
Para resolver la incorporación de una parte adicional, el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta todas las circunstancias que sean relevantes entre las que pueden quedar incluidas el hecho de que el tribunal tenga prima facie jurisdicción sobre la parte adicional, la tempestividad u oportunidad de la formulación de la incorporación de una parte adicional, la existencia de posibles conflictos de intereses derivados de la incorporación y el impacto de la incorporación en el proceso arbitral en curso.
La decisión que el tribunal arbitral adopte respecto de la incorporación de una parte adicional es efectuada sin perjuicio de la decisión que el tribunal arbitral pudiera adoptar respecto de su jurisdicción con relación a esa parte (ver artículo 7(5) del Reglamento 2021).
- Ampliación de supuestos de consolidación de Arbitrajes.
La nueva versión del Reglamento establece en su artículo 10 apartado b) que la Corte de la CCI (en adelante, la “Corte”) puede consolidar arbitrajes a pesar de que no todas las partes acuerden en la consolidación (supuesto que ya preveía el artículo 10 apartado a) y de que los arbitrajes a ser consolidados no involucren a las mismas partes (supuesto contemplado en el artículo 10 apartado c).
En efecto, el nuevo artículo 10 establece con mayor claridad en su apartado (b) que, a petición de una de las partes, la Corte puede consolidar diversos arbitrajes en los que intervengan partes distintas si los contratos contienen el mismo acuerdo de arbitraje.
Es decir, que la consolidación es posible cuando todos los reclamos se encuentren amparados bajo el mismo o los mismos acuerdos de arbitraje, aún cuando las partes en los arbitrajes no sean las mismas. Mientras las versiones anteriores del Reglamento limitaban la posibilidad de la consolidación a aquellos supuestos en que existían diferentes partes y todos los reclamos se efectuaban bajo el mismo acuerdo arbitral, la modificación de 2021 permite la consolidación cuando todos los reclamos se encuentren amparados bajo el mismo o los mismos acuerdos de arbitraje. Las “Nota a las partes y a los tribunales arbitrales sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el reglamento de arbitraje de la CCI 2021” (en adelante, las “Notas CCI”) establecen inclusive, para mayor claridad, que si A, B, C y D son partes de un contrato de compraventa de acciones y de un acuerdo de accionistas. Si A y D son parte de un arbitraje y B y C son parte de otro arbitraje, en ese escenario es posible la consolidación de los dos arbitrajes.
De tal manera, la Corte podría consolidar, por ejemplo, arbitrajes interrelacionados, entre partes distintas, para evitar el dictado de sentencias contradictorias, siempre que los acuerdos de arbitraje sean los mismos. Uno de los objetivos de la consolidación sería entonces el evitar la coexistencia de procesos múltiples, con partes distintas, en los que se debatan las mismas cuestiones, tratando de propender a la celeridad de la resolución de tales controversias, con resoluciones que no sean incompatibles, cuando existen contratos interrelacionados.
La Corte deberá considerar los diferentes elementos en juego para adoptar una decisión, pero, en caso que quiera evitarse la consolidación de procesos (por ejemplo, por cuestiones de confidencialidad u otras cuestiones estratégicas), sería conveniente redactar, de forma preventiva, las cláusulas arbitrales de manera tal que la consolidación no pueda tener lugar.
- Deber de las partes de revelar acuerdos de financiación con terceros.
Con el propósito de garantizar la imparcialidad y la independencia de los árbitros, y una mayor transparencia del proceso arbitral, el Reglamento 2021 incorpora el apartado 7) al artículo 11, que establece la obligación de cada parte del arbitraje de informar a la Secretaría de la CCI, al tribunal arbitral y a las otras partes, la existencia y la identidad de cualquier tercero con el que dicha parte haya celebrado un acuerdo con la finalidad de solventar el costo de los reclamos o defensas arbitrales (third party funding), y en base a los cuales dicho tercero tiene un interés en el resultado del arbitraje (ver art. 11(7) del Reglamento 2021).
El deber de información incluye revelar la existencia de la financiación y el nombre del financiador, pero no se establece la obligación de exhibir el acuerdo que instrumenta dicha financiación, no obstante, la disposición pareciera tratarse de una obligación de mínimos, que no impide a los árbitros solicitar información adicional si la consideran necesaria.
El fundamento de esta disposición, es que las partes puedan asistir a los árbitros propuestos y/o confirmados con su obligación de dar a conocer por escrito a la Secretaría cualesquiera hechos o circunstancias susceptibles -desde el punto de vista de las partes- de poner en duda su independencia, así como cualquier circunstancia que pudiere dar lugar a dudas razonables sobre su imparcialidad. La Secretaría deberá comunicar por escrito dicha información a las partes y fijar un plazo para que éstas realicen sus comentarios.
En el caso que la comunicación de la celebración de tales acuerdos por alguna/s de las partes ocurriera durante el transcurso del proceso arbitral, comunicada que sea dicha circunstancia por la parte que hubiese suscripto tal acuerdo al tribunal arbitral, el árbitro deberá dar a conocer inmediatamente y por escrito, tanto a la Secretaría como a las partes, cualesquiera hechos o circunstancias relativos a su imparcialidad o independencia que pudieren surgir con motivo de dicha comunicación sobreviniente.
En cuanto a qué supuestos no se encuentran, en principio, alcanzados por el deber de revelación incorporado por la nueva disposición comentada, las Notas CCI precisan que, con sujeción a toda determinación que tome el tribunal arbitral en las circunstancias de un caso concreto, el artículo 11(7) no se aplica normalmente a (i) financiación entre empresas integrantes del mismo grupo empresarial, (ii) acuerdos sobre honorarios entre una parte y sus asesores, o (iii) un interés indirecto como, por ejemplo, el de un banco que ha concedido un préstamo a la parte en el curso ordinario de su actividad corriente, en lugar de con el fin específico de financiar el arbitraje.
La actualización que incorpora el Reglamento 2021 en esta materia, va en línea con el objetivo de velar por la imparcialidad e independencia de los árbitros, y tiene por antecedente inmediato la precisión efectuada por la CCI en las “Nota a las partes y a los tribunales arbitrales sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el reglamento de arbitraje de la CCI 2017”, publicada el 01/01/2019, que ya establecía como obligación de carácter continuo -y, por tanto, aplicable durante toda la duración del arbitraje- el deber de los árbitros -o de una persona propuesta como árbitro- de considerar las relaciones con terceros que tengan interés en el resultado del arbitraje, para evaluar si ponen en duda su independencia a ojos de las partes o generan dudas razonables sobre su imparcialidad.[2]
- Igualdad de trato en la constitución de los tribunales arbitrales y Facultades de la Corte para nombrar al tribunal arbitral.
El Reglamento 2021 contempla la facultad para que, en circunstancias excepcionales, la Corte nombre a todos los miembros del tribunal arbitral con el fin de evitar riesgos significativos de tratos desiguales o injusticias que puedan afectar la validez del laudo arbitral (ver artículo 12(9)).
Esta solución podrá ser impuesta por la Corte, sin perjuicio de cualquier acuerdo de las partes según el método de constitución del tribunal arbitral, y en tanto entienda que dichos acuerdos no sean razonables y que de su aplicación derivaría un riesgo considerable de trato desigual e injusto que podría afectar a la validez del laudo [3].
La norma establece con claridad que esta facultad de la Corte podrá ser ejercida únicamente en “circunstancias excepcionales”, y con la finalidad declarada por la misma, aceptada por las partes al adherir al Reglamento 2021. Sin embargo, esta incorporación ha sido considerada un tanto controvertida[4], dado que tanto la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, de 1958[5], como la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional[6], prevén como causal de denegación del reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes.
Podría asimismo señalarse que en tanto el acuerdo de arbitraje remita al Reglamento 2021, la designación efectuada de acuerdo con el mismo no resultaría contraria al acuerdo de arbitraje.
Entendemos, de todas formas, que esta facultad será aplicada con estricto criterio restrictivo, tal como lo sugiere la propia disposición comentada, de modo de no afectar al derecho de las partes a nombrar a los árbitros, quedando por verse a futuro cómo la Corte interpretará el estándar de “circunstancias excepcionales”.
La propia CCI -en las Notas CCI- señala como un posible ejemplo de la utilización de esta facultad “cuando el acuerdo de arbitraje prevea que una de las partes tendrá derecho a constituir el tribunal arbitral unilateralmente, y tal derecho unilateral sea inadmisible conforme a la ley de la sede del arbitraje”, denotando un apartamiento de naturaleza excepcional.
- Facultades del tribunal arbitral para excluir del procedimiento a nuevos representantes de las partes en caso de conflicto de interés.
El Reglamento 2021 establece también como novedad, el deber de las partes de informar con prontitud a la Secretaría, al tribunal arbitral y a las otras partes de cualquier cambio en su representación legal (artículo 17(2)).
A su vez, luego de oídas las partes, y a fin de evitar conflictos de intereses, el tribunal arbitral podrá rechazar el cambio de representación propuesto o limitar su participación a una parte del procedimiento (artículo 17(3)).
Al decidir si excluye del procedimiento a un nuevo representante de la parte, el tribunal arbitral considerará todas las circunstancias pertinentes a fin de proteger la integridad del arbitraje, entre las que se incluyen: (a) la capacidad de la parte que ha introducido al nuevo representante para presentar su caso adecuadamente sin dicho representante; (b) el momento en que se incorpora dicho nuevo representante de la parte; y (c) la disrupción que podría causar al arbitraje su participación continua en caso de que prospere una recusación contra uno o varios árbitros.[7]
La medida tiene como objetivo principal prevenir conflictos de intereses entre árbitros y nuevos representantes de las partes, y evitar la designación táctica de nuevos representantes si ya existe una relación entre ese representante y uno o varios de los árbitros que afecta su independencia e imparcialidad.
La novedad incorporada tiene como antecedente, entre otros, las Directrices de la IBA sobre Representación de Parte en el Arbitraje Internacional (directrices 5 y 6[8]) y las Directrices de la IBA sobre conflicto de Intereses en Arbitraje Internacional 2014 (directriz 7[9]). En todo caso, dado el impacto que el uso de esta facultad puede causar en el derecho de defensa de las partes, la aplicación de esta regla obligará al tribunal arbitral a examinar de modo riguroso la posible existencia de un conflicto de interés y el riesgo real de recusación de uno de los árbitros derivados de ese conflicto de interés
- Acceso a la motivación de las decisiones de la Corte.
El nuevo artículo 5 del Apéndice II confirma que, a solicitud de cualquiera de las partes, la Corte comunicará su razonamiento y motivación detrás de sus decisiones sobre (i) jurisdicción prima facie (artículo 6(4)); (ii) consolidación (artículo 10); (iii) artículo 12(8); (iv) artículo 12(9); (v) la recusación de un árbitro según lo previsto en el artículo 14; (vi) la sustitución de un árbitro según lo previsto en el artículo 15(2).
La solicitud deberá realizarse con anterioridad a la decisión respecto de la cual se solicita la motivación, y, en “circunstancias excepcionales”, la Corte podrá decidir no comunicar la motivación de cualquiera de estas decisiones.
- Digitalización del proceso arbitral y audiencias virtuales.
Entre las novedades que incluye el Reglamento 2021, se advierte la eliminación por defecto de todas las presentaciones en papel y en múltiples copias, y las presentaciones y comunicaciones escritas ahora se podrían “enviar” (artículo 3(1)) a cada parte, árbitro y a la Secretaría, con excepción de la solicitud de arbitraje, su contestación y la solicitud de incorporación de terceros. Si bien estas últimas pueden ser enviadas a la Secretaría por e-mail, se requiere el envío de copias en papel cuando la parte que las presente requiera el envío de las mismas por la secretaría por correo.
A su vez, y ajustando sus reglas a la nueva normalidad impuesta por la pandemia del Covid-19, el artículo 26(1) del Reglamento 2021 dispone que el tribunal arbitral podrá optar por llevar a cabo las audiencias en forma presencial o por videoconferencia, teléfono o cualquier otro medio de comunicación, dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso y previa consulta a las partes.
La organización de audiencias virtuales se considera particularmente apropiada cuando se trate de audiencias para la conducción del procedimiento, para los casos de procedimiento abreviado, o cuando se trate de actuaciones del árbitro de emergencia.
Sin embargo, si se trata de audiencias de prueba la decisión de mantener audiencias virtuales debe ser cuidadosamente evaluada por los árbitros, luego de considerar todas las circunstancias del caso, incluyendo la naturaleza de la audiencia, las restricciones para realizar viajes, la duración de la audiencia, el número de participantes y de testigos y expertos a ser escuchados, la complejidad del caso, etc. de modo de preservar en todo momento la ejecutablidad del laudo
- Conducción expedita y eficaz del Arbitraje.
Con el fin de asegurar la conducción efectiva del proceso, el tribunal arbitral, previa consulta a las partes, deberá adoptar las medidas procesales que considere apropiadas, siempre que estas no vulneren ningún acuerdo de las partes (artículo 22(2)).
Dichas medidas podrán incluir una o varias de las técnicas para la conducción del caso recogidas en el Apéndice IV del Reglamento 2021.
Una de esas técnicas, prevé que el tribunal arbitral alentará a las partes a que consideren alcanzar un acuerdo sobre la totalidad o parte de sus controversias, ya sea mediante negociación o a través de un método de solución amistosa de controversias, como puede ser la mediación con arreglo al Reglamento de Mediación de la CCI.
9. Aplicación automática del procedimiento acelerado (conforme a la cuantía).
El Apéndice VI del Reglamento 2021 establece que el procedimiento acelerado será de aplicación automática -salvo acuerdo en contrario de las partes-, a disputas de hasta US$ 3.000.000.- si el acuerdo de arbitraje se celebró el 1 de enero de 2021 o con posterioridad a esta fecha.
El procedimiento acelerado se introdujo en el Reglamento CCI 2017, y el mismo establece el nombramiento de un árbitro único, así como de un plazo de seis meses para dictar laudo desde la conferencia sobre conducción del procedimiento, entre otras medidas tendientes a agilizar su práctica.
10. Laudos adicionales.
El artículo 36(3) incorpora la facultad de las partes para pedir a la Secretaría de la CCI que se emita un laudo adicional cuando haya una pretensión presentada durante el proceso y el tribunal haya omitido decidir sobre ella.
A su respecto, las Notas CCI aclaran que “Una demanda sobre la que el tribunal arbitral no ha dictado una decisión es una demanda formulada en el arbitraje sobre la que el tribunal arbitral, atendiendo a las alegaciones de las partes, debería haber decidido en el laudo.”[10]
Toda solicitud de laudo adicional deberá formularse a la Secretaría dentro de los 30 días siguientes a la recepción del laudo por la parte solicitante, y, siendo que la misma deberá referirse a cuestiones ya planteadas sobre las cuales el tribunal arbitral no ha dictado una decisión, se espera que las alegaciones adicionales de las partes no serán de gran extensión, previéndose asimismo conceder a las otras partes un plazo breve para formular su respuesta dicha solicitud, normalmente no superior a 30 días.
11. Nacionalidad de los árbitros en Arbitraje de Inversión.
El Reglamento 2021 incorpora en el artículo 13(6), como regla específica a aplicarse a las disputas de tratados de inversión, un requisito de neutralidad, al prohibir que la totalidad de los árbitros que integren el tribunal arbitral sean de la misma nacionalidad que una cualquiera de las partes, excepto que las partes acuerden lo contrario.
La modificación incorporada -similar a la prevista en la Convención CIADI[11]– apunta también a brindar mayor certeza de transparencia, imparcialidad e independencia del proceso arbitral ante la CCI.
12. Procedimiento de árbitro de emergencia en Arbitraje de Inversión.
El Reglamento 2021 incorpora también como regla específica a aplicarse a las disputas de tratados de inversión, la exclusión de las disposiciones relativas al arbitraje de emergencia.
En efecto, el artículo 29 (6) (c) expresamente dispone que las reglas sobre arbitraje de emergencia no están disponibles cuando el acuerdo de arbitraje en el que se basa la solicitud surge de un tratado.
No obstante, la redacción de la nueva norma permite interpretar que, para las disputas que tienen su base jurisdiccional en una contratación internacional y/o acuerdo de inversión -y no en un tratado de inversión-, el régimen de arbitraje de emergencia sigue siendo aplicable, de corresponder.
13. Ley aplicable y solución de controversias.
Finalmente, otra novedad a destacar que incorpora el Reglamento 2021, se encuentra en el artículo 43, que prevé que las controversias que surjan en relación con la administración del procedimiento de arbitraje se regirán por la ley francesa y se resolverán por el Tribunal Judicial de París, que tendrá jurisdicción exclusiva.
A partir de la incorporación de esta enmienda, la CCI sigue el mismo criterio que fijara la LCIA en su nuevo reglamento 2020[12], que introdujera una disposición similar, que otorga jurisdicción exclusiva a los tribunales de Inglaterra y Gales para conocer y decidir cualquier acción que surja de arbitrajes administrados por LCIA (artículo 31 (3).
14. ¿A partir de cuándo aplica el Reglamento?
El Reglamento 2021 es de aplicación a todos los arbitrajes iniciados a partir del 1 de enero de 2021, con independencia de la fecha en que se conviniera la sumisión a arbitraje, salvo cuando las partes hubieran acordado someterse al Reglamento vigente en la fecha de su acuerdo de arbitraje (artículo 6(1)).
A los arbitrajes iniciados con anterioridad, les resultará aplicable por defecto el Reglamento CCI 2017.
15. Conclusiones.
El Reglamento 2021 mantiene en su esencia el procedimiento de su anterior versión (2017), pero, por un lado, incorpora modificaciones necesarias para mantenerlo actualizado al actual contexto post pandemia Covid-19 y a los nuevos desafíos que impuso el mismo a la práctica de arbitraje, y, por otro lado, introduce novedades que promueven un procedimiento arbitral más eficiente, flexible y transparente de los procesos administrados por la CCI.
En esa línea, se destacan notablemente las nuevas disposiciones comentadas, relativas a la consolidación de arbitrajes, los deberes relativos a la representación de partes y a la divulgación de financiación de terceros.
Finalmente, la incorporación -por vez primera- de normas específicas para los Arbitrajes de Inversión, denota el interés de la CCI de consolidar esta institución como foro para la resolución de disputas fundas en tratados.
[1] Conforme así lo señala Alexis Mourre, Presidente de la Corte de Arbitraje CCI (https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-unveils-revised-rules-of-arbitration/).
[2] En la misma línea, ver ICSID Working Paper #4, “Proposals for Amendment of the ICSID Rules”, de febrero de 2020, la Regla propuesta Nº 14.
[3] Ver nota Nº 43 de la CCI, en las “Nota a las partes y a los tribunales arbitrales sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el reglamento de arbitraje de la CCI”, del 01/01/2021. En dicha nota, se precisa “Por ejemplo, la Corte podrá aplicar el Artículo 12(9) cuando el acuerdo de arbitraje prevea que una de las partes tendrá derecho a constituir el tribunal arbitral unilateralmente, y tal derecho unilateral sea inadmisible conforme a la ley de la sede del arbitraje.”
[4] Alina Leoveanu and Radu Giosan, “The 2021 ICC Arbitration Rules: Changes to the Arbitral Tribunal’s Powers”, 04/01/2021, Kluwer Arbitration.
[5] La cual dispone, en su art. (V).1.d), como causal de denegación de ejecutoriedad, “Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes (…)”.
[6] Cuyo art. 34(2)(a)(iv) prevé ” El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6 cuando: a) la parte que interpone la petición pruebe: (…) que la composición del tribunal arbitral (…) no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse (…)”
[7] Op. cit., “Notas CCI”, Nº 15.
[8] “5. Una vez constituido el Tribunal Arbitral, una persona no debe aceptar la representación de una Parte en el arbitraje si existe una relación entre dicha persona y un Árbitro que crearía un conflicto de intereses, a menos que ninguna de las Partes objete una vez se efectúe la correspondiente revelación.
6. En caso de violación a la Directriz 5, el Tribunal Arbitral podrá tomar las medidas apropiadas para salvaguardar la integridad del procedimiento, incluso impidiendo la participación del nuevo Representante en todo o en parte del procedimiento arbitral”
[9] (7) El deber de las partes y del Árbitro
(a) Cada parte deberá informar al árbitro, al Tribunal Arbitral, a las demás partes y a la institución arbitral o a cualquier otra institución nominadora (si la hubiere) sobre cualquier relación directa o indirecta que hubiere entre el árbitro y la parte (o cualquier otra sociedad del mismo grupo de sociedades o un individuo con una relación de control sobre la parte en el arbitraje), o entre el árbitro y cualquier persona o entidad con un interés económico directo en, o un deber de indemnizar a una parte por, el laudo que se emita en el arbitraje. Cada parte informará a iniciativa propia lo antes posible.
(b) Cada parte deberá informar al árbitro, al Tribunal Arbitral, a las demás partes y a la institución arbitral o a cualquier otra institución nominadora (si la hubiere) de la identidad de sus abogados en el arbitraje, así como de cualquier relación, incluyendo pertenencia al mismo ‘chambers’, entre sus abogados y el árbitro. Cada parte informará a iniciativa propia lo antes posible, y cada vez que se produzca un cambio en su equipo de abogados.
(c) En cumplimiento de la Norma General 7(a), las partes realizarán averiguaciones, en el ámbito de lo razonable, y presentarán toda la información relevante de que dispongan.
(d) Es deber del árbitro realizar averiguaciones de manera razonable para identificar la existencia de posibles conflictos de intereses y de hechos o circunstancias que razonablemente puedan crear dudas acerca de su imparcialidad e independencia. La omisión de revelar un posible conflicto de interés no puede ser excusada por desconocimiento de su existencia, cuando el árbitro no haya realizado las averiguaciones correspondientes de manera razonable.”
[10] Op. cit., “Notas CCI”, Nº 210.
[11] Convención CIADI, “Artículo 38: (…) Los árbitros nombrados por el Presidente conforme a este Artículo no podrán ser nacionales del Estado Contratante parte en la diferencia, o del Estado Contratante cuyo nacional sea parte en la diferencia.
Art. 39: La mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante parte en la diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado Contratante. La limitación anterior no será aplicable cuando ambas partes, de común acuerdo, designen el árbitro único o cada uno de los miembros del Tribunal.”
[12] Ver elDial.com – CC66E2, “Actualización del Reglamento de Arbitraje de la London Court of International Arbitration”, en https://www.eldial.com/nuevo/nuevo_diseno/v2/legislacion2_s.asp?id=29388&base=99&indice